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博主
姓名:张四华
单位:上海建纬律师事务所苏州分所
职位:合伙人
访问人数:1899930
博客等级:
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博主公告
    本博客从专业律师视角关注建筑工程房地产领域法律问题,由建纬律师事务所合伙人张四华律师主持。
    
    
     建纬是全国最知名的建筑房地产专业律师事务所,总部位于上海,历年均被评为“全国优秀律师事务所”。
    
    
    张四华律师曾在中新苏州工业园区开发有限公司工作多年,全程参与了园区的开发建设,后留学英国,取得英国法学硕士学位,归国后共同创办建纬苏州分所,目前也受聘担任苏州仲裁委员会仲裁员。
    电话:69172252
    传真:67619599
    电子邮件/MSN:
    zhang_wesley@hotmail.com
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近年来,国家对房地产业出台了前所未有的严厉的调控政策,地产商纷纷转向一级土地开发市场。然而,一级土地开发在我国的发展历程比较短暂,又基于我国法律与政策及本身商业风险等原因,土地一级开发存在较多法律风险,本文从实际出发,为企业在土地一级开发过程中法律风险防范准备工作提供一些建议。

一、土地一级开发准备工作的法律风险防范

(一)对土地一级开发法律环境进行尽职调查

2003年至今国家频繁的陆续出台各项调控政策,每项调控政策的出台都会或多或少的影响到开发企业的经营风险,企业要在法律制度上寻求依据与风险预测较为困难,因此,在企业拟进行土地一级开发前,开发企业应通过自行或委托的方式对拟开发的项目,就下述问题进行尽职调查,以降低企业参与土地一级开发的风险:

1、对项目审批事项及目标土地规划及利用情况的调查论证。

此项调查包括是否进行了土地预审,规划、建设、交通、环保等部门就该项目土地、产业政策、规划、资质、交通、环境等层面有何种原则性意见,同时应对土地周边总体规划和控制性详细规划做详尽调查。

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    在招投标现行法律规定下,中标通知书发出后招标人改变中标结果或中标人放弃中标项目的,将对招标人造成的经济损失、面临行政处罚,以及影响项目建设的进度。本文将从招标人的角度对招投标过程中发生的悔标行为及招标人的应对措施提供法律建议。

一、中标通知书发出后发现中标人不符合中标条件或者应当废标的应对措施

中标通知书发出后,招标人不得无故改变中标结果,否则应当承担法律责任。如果中标通知书发出后,招标人发现中标人事实上不符合中标的条件,或者依照废标条件应当废标的,招标人是可以在一定情况下改变中标结果的。

如果招标、定标程序中存在未依法进行评标或串通投标等违法情形,即使中标通知已发出,由此订立的合同也因中标结果存在违法性瑕疵而无效,招标人有权废除中标人的中标资格。

如果中标通知发出后才发现中标人并不符合中标条件的,一定程度下,招标人也可以改变中标结果。此时应根据具体情况和程度判断该中标的效力:(1)如中标人的投标文件与招标文件相比,不存在到《合同法》第五十二条规定的下述情形之一的“(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定”,即确认该投标文件的中标不存在法定的“合同无效”的情形,则应认定中标有效,双方应在合同中具体约定调整细节。同时为保证招标人的利益,可在合同“组成文件及解释顺序”中将合同书、招标文件的效力顺序排在投标文件之前;(2)如存在前述《合同法》对合同无效情形的规定的,则此中标无效,相应的中标合同也无效。

需注意的是根据《招标投标法》第三条的规定,必须招标的项目是关乎国家、集体或第三人利益的,此类项目如果发生中标通知书发出后发现中标的投标文件未响应招标文件的情况,都属于损害国家、集体获第三人利益的情形,应认定中标无效;而对于非必须招标的项目,在司法实践中,法院一般以双方凭真实意思签订并履行的合同为依据。

二、招标人无故悔标的应对措施

诚实信用原则是招标投标过程中招标人和投标人应共同遵守的基本原则。为确保招标程序的合法性,招标人应当根据《招标投标法》、《招标投标法实施条例》以及其他相关法律、法规的规定进行招标的前期准备、招标、开标、评标、决标及缔结合同,避免在发出中标通知书后又改变中标结果的情况发生。

在发出中标通知书后,招标人出于自身商业利益考虑确实需要改变中标结果的,应尽早通知中标人暂停履约工作,积极避免损失扩大,这样即使日后发生争议,对于暂停通知发出后发生的损失部分,招标人也可以有充分理由进行抗辩;其后,应在与中标人沟通、充分协商赔偿事宜后,与其达成终止中标合同协议书,明确该协议为解决终止事宜的最终方案,不得再以相关事由要求其他赔偿或提起诉讼。

三、投标人无故悔标的应对措施

在投标人方面,为避免投标人在被确定为中标人后的无故悔标,招标人可以在招标文件中设定一个较高的投标保证金,并同时规定中标人悔标的招标人有权没收投标保证金,以增加中标人的违约成本。根据《招标投标法实施条例》第二十六条的规定,招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的,投标保证金不得超过招标项目估算价的2%

招标人在收到中标人的悔标通知或者发现中标人事实上以行为不再履行中标合同时,应当做好充分的证据保全工作,对发生的损失以便发生争议时可以获得充分赔偿。招标人还可以在招标文件的定标办法中规定,如中标人无正当理由放弃中标项目的,招标人有权直接确定排名第二的中标候选人为中标人,同时,悔标人应对两者之间的价差向招标人承担赔偿责任。这样,招标人可以避免重新招标的程序,并能够填平因悔标人悔标造成的差价损失。

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    由于土地的日益稀缺,房地产项目一时成为炙手可热的投资项目, 随着近年来住宅地产限购政策出台、不断细化,商业地产衍生成地产项目投资的新宠儿。相比住宅地产,商业地产投资周期长,投资成本大,合作运营是其重要的融资模式。如何防范商业地产尤其是合作运营商业地产运营过程中的法律风险,成为亟待解决的问题。

一、商业地产运营的法律风险及管理

1. 政策风险

面对政策风险,开发商应当充分关注涉及行业的政策过程,必要时主动地搜集相关的政策背景资料,积极地参与政策的调查、论证。一旦政策风险业已形成,则需要重新商定新的发展对策,特别是要做好风险分担工作、利益均衡工作。

2. 规划风险

为应对规划风险,开发商应在商业地产开发中尽量熟悉相关的行政法规和规定,以免从方向上犯了错误。一项成功的规划更多依赖于市场调查等商业活动,但从法律角度了解城市发展的政策倾向也有一定的作用。

3. 招商经营风险

开发商在考虑出租时,不能只以租金的角度选择租户,而是应该对租户的行业、资质、背景及其履约能力进行考量,尽量选择一些优质大商家租户,以获得一个长期的有保证的租约。

4. 产权分散带来的风险

开发商可以建议小业主提前成立业主委员会,由业主委员会来统筹安排商场未来租赁权及经营权,具体运作可通过业主投资额的大小确定所有业主的分配权利,业主委员会可通过自行运作或委托专业商业机构代管、代租等形式实现商场的统一经营。

此外,商铺的物业管理、公摊面积、相邻权、环境变化、供求关系、选址、开发商的项目实施能力、业态变化、商圈变化等问题都使开发商在商业地产运营中面临重重风险,需要事先聘请专业律师根据具体情况进行规避。

二、合作运营商业地产的法律风险防范措施

合作运营商业地产模式下,除上述法律风险防范外,对于合作方的资信状况调查及合作模式十分重要。合作各方必须进行必要的调查和充分的了解,并签订一份内容完备、权利义务明确、违约责任清楚的具有可操作性的合作开发合同。具体而言:

1. 合作各方的主体资格问题

合作各方中必须有一方具备房地产开发资质,《房地产开发企业资质管理规定》规定房地产开发企业资质分四个等级,每一个等级可以开发不同的建筑项目,房产开发企业只能在资质许可的范围内进行开发。

2. 调查合作各方的资信状况

商业地产开发项目投资巨大、周期长的特点,需要合作各方对对方的资质、资信进行充分的了解,尤其是对提供资金一方的注册资金、经营管理能力和融资能力进行全面、认真和细致的了解。

3.

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    我国建筑市场长期处于僧多粥少的状态,低价竞争成为施工企业承揽业务的重要手段。在低价中标的情况下,是否善于索赔成为影响施工企业效益高低的重要因素。本文结合从事的建筑法律实务,浅谈施工企业工程索赔一事。

一、重视合同的签订,正确认识所签订合同的效力

施工企业应重视合同条款的内容,对于招投标文件已有的内容根据诚实信用的原则予以确认,但对招标文件中没有规定,招投标文件中也没有承诺的对自己不利的内容应当坚决予以拒绝,以免在合同履行中处于不利位置。

实践操作中大量存在黑白合同,施工企业应当注意,在合同履行中对涉及价款、质量和工期的实质性内容时完全可以不受黑合同的约束,而根据备案的中标合同的相关内容判断、寻找索赔机会。

二、强化索赔证据意识

在建设工程施工合同履行过程中,施工企业对由于对方原因造成的实际损失,有权提出经济补偿和工期延顺的要求,其索赔必须要能证明两个方面:首先,引起费用增加和工期延长的原因不是自己的过错而是应当由对方承担责任;其次,由前述原因导致费用增加和工期延长的具体数额。

当索赔事件发生时,要及时收集如下相关证据:招投标文件、工程合同及附件、发包人认可的施工组织设计、工程施工图纸、技术规范等;工程各项有关设计交底记录、变更图纸、变更指令等;工程各项经发包人或者工程师签认的签证;工程各项往来的信件、指令、信函、通知、答复等;工程各项会议纪要;施工计划及现场实施情况记录;工程送电、送水、道路开通封闭的日期及数量记录;工程停电、停水和干扰事件影响的日期及恢复施工日期;工程预付款、进度款拨付的数量及时间记录;施工图纸变更、交底记录的送达份数及日期记录;工程有关施工部位的照片及录像资料等;工程施工现场气候记录,有关天气的温度、风力、雨雪等;工程材料采购、订货、运输、进场、验收、使用等方面的凭据;国家、省、市有关影响工程造价、工期的各种文件、规定等。

三、及时提出索赔

在索赔事件发生后,施工单位应当在28天内,向工程师发出索赔意向的通知;发出索赔意向通知后,还应当在28天内,向工程师提出延长工期和(或)补偿经济损失的索赔报告及有关资料。

施工单位应当尽可能地在该时限内提出索赔意向书和索赔报告,以免因时过境迁而人为增加索赔解决的难度,但逾期并不意味着放弃权利,只能视为施工企业违约而承担违约责任,除非双方对此视为放弃权利做了明确的约定。

四、提交索赔报告

在提出索赔的过程中,施工企业应当提交正式的索赔报告, 索赔报告在索赔过程中居于非常重要的地位,施工单位书写索赔报告时应该考虑索赔事件、责任分析、影响分析和量化计算四个方面。

索赔事件必须有可靠的证据来证明,施工单位叙述索赔事件,应当明确、肯定,不包括任何估计和猜测。

施工单位书写责任分析时,应仔细分析事件的责任,明确指出索赔所依据的合同条款或法律条文,还需要说明施工单位的索赔是完全按照合同规定程序进行的。

考虑影响分析时要着重从宏观方面论证事件造成施工单位的实际损失。施工单位应强调由于事件影响,使其在施工工程中所受到干扰的严重程度,以致工期拖延,费用增加;并充分论证事件影响实际损失之间的直接因果关系,还应说明施工单位为了避免或减轻事件影响和损失已尽了最大的努力,采取了所能采用的措施。

量化分析是对影响分析的量化,施工单位应采用合理的计算方法正确地计算出应取得的经济补偿款额或工期延长。

五、结语

工程索赔涉及面非常广泛,需要施工企业具有丰富的施工管理经验,具有一定的财会知识,吃透所签订的施工合同并通晓《合同法》及建筑法律、法规及相关司法解释,才能全方位地捕捉潜在的索赔机会并相对顺利地得到索赔,取得较好的经济效益。

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    保险作为应对风险的一种有效手段,在商业地产风险规避方面能够发挥重大作用。结合商业地产保险购买的实践经验,以建筑工程一切险和财产一切险为例,本文对房地产公司在签订保险合同需要注意的问题进行阐述,以期对房地产公司提供一些参考意见。

一、建筑工程一切险保险合同中需要注意的问题

(一)保险费率

保险公司在承保建筑工程一切险时,一般采用“工期费率”或“年费率”。如果房地产项目的总工期超过一年的,建议采用工期费率。因为工期费率以房地产项目的总工期作为保险费率的报价基础,计算保险费总费用时只需建设项目的总投入额乘以保险费率即可。

采用工期费率,在约定工期内、项目总投资额不变的情况下保险费率均不会调整。这一点契合了商业地产建设项目长期且竣工时间受很多因素影响的特点。但是,商业地产开发商还须注意,不影响保险费率的情况下,在保险合同中应尽可能将竣工验收日期约定得长一些。

(二)被保险人

商业地产建设往往涉及业主即商业开发商、总承包商、分包商、业主聘用的技术顾问等与工程有密切关系的单位和个人。实践操作中,商业地产开发商应结合地产开发和预算保费,适当选择被保险人,尽量将上列人员全部列入被保险人。

同时,为了避免有关各方相互之间的追偿责任,可以在建筑工程保险单附加交叉责任条款,其基本内容是:各个被保险人之间发生的相互责任事故造成的损失,均可由保险人负责赔偿,无须根据各自的责任相互进行追偿。

(三)保险金额

商业地产开发商确定投保金额时,会按照总包合同或估算价格予以确定。但是,在建筑工程中,签证或变更常有发生,总包合同的价格常会因各种原因增加。根据保险合同的约定,只有承保范围内的建筑工程发生物质损失的,保险人才予以赔偿。所以,一旦总合同范围变化、价格增加,保险人将对变化或增加的部分的损失不予赔偿。

因此,建议商业地产开发商在保险合同内约定自动增值条款,即在一定金额或百分比范围内的工程价款增加,也将包含在保险合同的承保范围内。这一条款可将变更的工程款范围自动纳入保险合同内,避免漏保的问题。

二、财产一切险保险合同中应当特别注意的问题

(一)被保险人

商业地产开发商在选择设定或排查保险标的时,需要尽可能地将与保险标的有现实利益的人员列入被保险人。否则,即使保险标的被列入投保范围,有关权利人员也无法因此获得赔偿。

(二)投保范围

商业地产一般均要将建筑、装修、机器设备、电脑设备、装置、家具及办公设施、用品等与建筑物有关的物质列于保险合同的投保范围,但是除此之外,商业地产开发商还需要根据各自的经营特点再增加投保范围。如果开发商“只租不售”或“又售又租”,则要考虑将出租房地产部分的租金收入列入保险合同的投保范围;如果户外广告很多,还可以将户外广告等列入保险合同的承保范围。

(三)保险金额

在财产保险中,根据保险金额与保险价值是否一致,保险合同可以分为足额保险合同、不足额保险合同和超额保险合同。在足额保险合同与超额保险合同中,一旦出险,将可以获得足额的赔偿,不足额保险合同则因为保险金额小于保险价值,出险后则要按照保险金额占保险价值的比例进行比例赔偿。在保险金额的设置时,如果为缩小保险金额以节省保费,可能因此承担更高金额的费用。

(四)购买财产一切险与建筑工程一切险密切衔接

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    《招标投标法实施条例》(以下简称《实施条例》)规定的异议制度对于投标人或者其他利害关系人来说是一项现实的救济权利。该项制度使招标人组织的招投标活动置于所有投标人以及其他利害关系人的监督之下,其推行有利于规范招标人在招投标活动中的行为,也有利于维护广大投标及其他利害关系人的合法权益。但是,如何在招投标过程中提出异议,提出异议之后对投招标活动有什么影响?本文将鉴于实践对此进行探讨,希望给客户以参考。

一、相关条文

《招标投标法》第65条规定首次确立异议制度,该条规定:“投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的,有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。”

《实施条例》对异议制度作出了具体规定。其中,第22条、44条、54条对于提出异议的主体异议事项、提出异议的时间、受理异议的主体以及对异议的处理作出了明确规定;第60条明确了投诉与异议这两种救济途径的关系;第77条明确了招标人不按上述条款对异议作出答复的法律后果。

二、如何提出异议

(一)主体:

 1.对异议制度的提出主体,应为与投标活动有直接利害关系的人,由于招标投标活动违反《招标投标法》规定的规则和程序,已经或即将可能受到利益直接损害的人,包括投标人和其他利害关系人。需要指出的是,被限制、排斥参加必须进行招标项目的供应商、承包商,在规定的时间内是可以提出异议的。

 2.《实施条例》对异议事项进行了严格限制,按照其规定,异议对象仅限于四项:(1)资格预审文件;(2)招标文件;(3)开标活动;(4)依法必须进行招标的项目的评标结果。除此之外,招标人或者其他利害关系人无权就其他事项向招标人提出异议。

 3.《实施条例》明确受理异议的主体是招标人而不是招标代理机构和评标委员会。虽然很多情况下资格预审文件和招标文件是招标代理机构编制的,开标活动很多情况下也是招标代理机构主持进行的,但由于招标代理机构是招标人的代理人,招标代理机构所进行的招标活动均应由招标人承担结果。同理,招标人应对评标委员会做出的评标结果承担责任。

(二)时间:

本次颁布的《实施条例》,明确规定了投标人或者其他利害关系人提出异议的时间,这说明提出异议有很强的时效性,违反该等时效规定即不能发生相应的法律后果,在实践中,异议人应当严格按照此项时效操作,否则会很难维护自己的合法权益。

以下是对各事项提出异议的限定时间:投标人或者其他利害关系人对资格预审文件有异议的,应当在提交资格预审申请文件截至日期2日前提出;对招标文件有意义的,应当在投标截止时间10日前提出;投标人对开标有异议的,应当在开标现场提出;投标人或者其他利害关系人人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的,应当在中标候选人公示期间提出。

(三)先异议后投诉

异议和投诉是投招标活动中投标人和利害相关人的两种权利救济途径,但是两者的实现需要遵循一定的顺序,按照《实施条例》第60条规定,对资格预审文件或招标文件、开标、评标结果三个方面提出异议是对其提出投诉的前置程序。如果投标人或者其他利害关系人在对于上述事项进行投诉前没有对上述事项向投标人提出过异议,则行政监督管理部门对于该等投诉不予受理,即异议是投诉的前置。 

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今年上半年,国家外汇管理局新发布一系列与外汇、外债管理相关的新规定,主要包括《外国投资者境内直接投资外汇管理规定》及其配套文件(汇发[2013]21 号,以下简称“21 号文”)和《外债登记管理办法》及其配套文件(汇发[2013]19 号,以下简称“19 号文”),在管理外汇外债方面实施新的措施。

两部文件实施半年内,我所在接受投资房地产领域的外商客户咨询时,经常被问及关于新法规的出台对行业影响的问题,在此期间,我所对上述两部法规进行整理与研究,就这方面的问题提出自己的看法:

一、 21 号文  

21号文主要包括三部分:  

(一)外国投资者境内直接投资外汇管理的规定     

该规定共20个条款,内容较原则,侧重外汇管理部门对境内直接投资的登记、账户开立与变动等环节实施监督管理,旨在促进和便利外国投资者境内直接投资,无其他特别规定。  

(二)废止境内直接投资外汇管理法规目录  

废止的24个相关法规仅有4个规定与房地产领域直接相关,该4个规定由国家外汇管理局综合司发布,对现行的相关规定不产生实质性影响,4个规定以及主要内容分析如下:

1.《关于下发第一批通过商务部备案的外商投资房地产项目名单的通知》(汇综发[2007]130号),该法规主要规定对200761日以后取得商务主管部门批准证书且通过商务部备案的外商投资房地产企业,不予办理外债登记和外债结汇核准手续,并要求对取得地方商务主管部门批准证书但未通过商务部备案的外商投资房地产企业,各分局不予办理外汇登记(或登记变更)及资本项目结售汇手续。

尽管该法规被废止,但其主要条款在其他现行有效的法规中仍有所体现,主要包括:

1)国家外汇管理局和建设部《关于规范房地产市场外汇管理有关问题的通知》(汇发[200647号)第六条规定“外商投资房地产企业注册资本未全部缴付的,或未取得《国有土地使用证》的,或开发项目资本金未达到项目投资总额的35%的,不得向境外借用外债,外汇局不予办理外债登记和外债结汇核准 。”   

2)国家外汇管理局综合司《关于外商投资房地产企业外债登记有关问题的批复》(汇综复[2007]118号)第一条规定“2007 61日(含)以后增资的外商投资房地产企业,可在原未使用完的投资总额与注册资本之间的差额(以下简称“投注差”)范围内按相关规定举借外债;若该企业增资后的投注差小于其增资前的投注差,则其借用外债的总规模应不得超过其增资后的投注差。”   

3)商务部、国家外汇管理局《关于进一步加强、规范外商直接投资房地产业审批和监管的通知》(商资函[2007]50号)第六条规定“外汇管理部门、外汇指定银行对未完成商务部备案手续或未通过外商投资

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 上海市建纬(苏州)律师事务所  张四华  赵涛

【内容摘要】零售、餐饮、居民服务等业态是商业地产招商运营的核心,预付卡如今已经被广泛地应用于其中。现行法规规定了多用途预付卡与单用途预付卡两种发卡模式。开发商在商业地产的招商运营中应当注意承租商户预付卡发行、购卡人个人信息保护以及预付卡跨境使用等法律风险的防范。

【关键词】商业地产  预付卡  发行模式  法律风险

 

一、预付卡监管体系概述

在购物中心、商业街、城市综合体等商业地产项目中,预付卡作为市场营销、资金管理的重要工具被零售、餐饮、生活服务业等行业的企业广泛采用,已经成为人们日常生活汇总不可缺少的小额支付工具。随着预付卡发行主体的逐渐多元化、发行和使用数量快速增长、使用功能不断创新,其经济和社会影响力逐渐增强,相应法律规范也不断更新并日臻完善。

(一)预付卡监管体系初步形成

我国关于预付卡最早的规范性文件是国务院办公厅于19115月发布的《关于禁止发放使用各种代币购物券的通知》,该文件从预防腐败的角度对预付卡发行加以禁止,此后的相关规范亦对此三令五申。国务院办公厅于20115月转发了人民银行、监察部、财政部、商务部、税务总局、工商总局、预防腐败局等七部委联合发布的《关于规范商业预付卡管理的意见》[国办发(201125],首次明确了商业预付卡的地位、作用和分类,其中指出“商业预付卡以预付和非金融机构发行为典型特征,按发卡人不同可划分为两类:一类是专营发卡机构发行,可跨地区、跨行业、跨法人使用的多用途预付卡;另一类是商业企业发行,只在本企业或同一品牌连锁商业企业购买商品、服务的单用途预付卡”。该文件首次明确了预付卡分类监管体系,即多用途预付卡由人民银行监管、单用途预付卡由商务部监管,标志着我国预付卡监管体系的初步形成。

(二)预付卡监管体系的构建

中国人民银行于2010年先后发布了《非金融机构支付服务管理办法》[人民银行令(2010)第2]和《非金融机构支付服务管理办法实施细则》[人民银行(2010)第17],构建了多用途预付卡的监管框架。201211月发布的《支付机构预付卡业务管理办法》[人民银行公告(2012)12]针对多用途预付卡的发行、受理、使用、充值和赎回等规则进行了明确的规定。

商务部办公厅于2010年先后发布了《关于贯彻落实商业预付卡管理意见的通知》[商办秩函(2011876]和《关于开展单用途预付卡专项检查的通知》[商办秩函(2011)909],构建了单用途预付卡的监管框架。20129月发布的《单用途商业预付卡管理办法(试行)》[商务部令2012年第9]将零售业、住宿业、餐饮业的发卡企业列入调整范围,并将调整的行业分类作为附件,同时对国办发(2011

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上海市建纬(苏州)律师事务所  张四华 朱唐胜

建设项目尤其是土木工程施工极其复杂,建设工程合同为了适应建设项目的需要,合同内容设置亦较一般合同更具复杂和特殊性质,建设工程合同的解约程序也不同于其它类型合同。实践中,发包人欲解除施工合同的案例颇为常见,原因不外是招投标程序不规范埋下的隐患以及履约过程中双方矛盾日积月累所而无法调和。此类项目有些才开工不久正处于基础施工阶段,还有一些则施工已完大半即将竣工验收。实务中,如果发包人试图或者已经依据施工合同中的合同解除条款和纠纷解决条款,发函通知承包人解约或者直接通过起诉方式请求法院判决解除合同,承包人往往对此采取拒不退场、教唆民工闹事等激烈抗拒措施,从而酿成重大纠纷。

虽然发包人作为建设单位是建设项目的所有人,对建设项目地块拥有建设用地使用权等绝对性权利,有权在竞争激烈的建筑市场中选择适宜的承包人,所以在建设工程合同签订过程中处于优势地位。但在施工阶段开始,发包人将施工现场移交给承包人后,承包人成为建设项目的实际控制人,事实上在建设工程合同履行过程中取得优势地位,如无承包人的配合,发包人单方面解约一般难以顺利进行。所以发包人解除合同将面临以下五个方面的巨大风险,发包人考虑解除建设工程合同应慎之又慎,三思而后行。

一. 价款结算、支付风险

无论是协商解约或者诉讼解约,发包人和承包人双方无法绕开首先要解决的一个问题就是已完工程的工程款结算、支付。如果双方就结算金额无法达成一致,通常会进行工程造价审价或造价司法鉴定,该项工作通常将产生相当费用并需较长时间。

二. 现存质量问题处理风险

双方必须对已完工程的质量进行确认。双方之间的此类争议往往包括质量纠纷,因此除项目节点比如基础、结构工程已通过验收外,其他已完工作内容是否满足合同条件和施工规范,必须通过发包人的质量确认,这是双方要解决的第二个关键问题。如果发包人以质量不合格拒付工程款或部分质量不合格减付工程款,承包人表示难以接受,则唯有通过共同选择或法院指定质量检测机构进行工程质量鉴定。该项工作同样将产生相当费用并需要较长时间。

三. 损失分配风险

建设工程合同解除前,项目一般需经历一个停工阶段。这时双方的焦点在于:承包人的窝工损失(如有)和发包人工期延误的相关损失,以及其他可能涉及的费用还包括双方已经发生但尚未确认的索赔项目。这部分损失的承担涉及发包人支付工程款是否按约进行和承包人质量、工期上是否存在违约情形,以及哪方违约在先的责任判定。单就质量而言,依据最高人民法院的有关司法解释,如果工程质量合格则由发包人承担窝工损失和工期损失,反之则由承包人承担。

四. 承包人退场和选择新承包人面临的风险

正如前文所说,在施工期间承包人是整个建设项目的实际控制人,因此承包人是否自愿配合移交所有工程文件和工地,成为解除合同是否得以落实的关键所在。此外,发包人需要承担的时间和费用成本还包括新承包人选择、确定、谈判、签约、新承包人进场等。此类解约不同于“烂尾楼”(烂尾楼往往是发包人缺乏资金而停止建设,重获资金或项目转让更换业主后恢复建设,不一定更换承包人),新承包人对接手此类解约项目往往心存疑虑,主要是对已完工程质量的顾虑以及担心现存纠纷对在施工工程的不利影响。因此,发包人要寻找新承包人接手并完成后续工程,存在较大难度并需要花费时间。

五. 后期质量责任划分的风险

发包人检查过已完工程质量、新承包人接收工地后,则存在承包人和新承包人之间工作界面划分,即质量责任和保修责任划分范围的问题。有时甚至出现一个分部分项工程由前后不同承包人施工,质量检测机构都难以判断应由哪一方承担质量责任的情况。

综上所述,承包人对发包人单方面的解约安排通常会拒绝执行,除非发包人愿意支付已完成部分工程价款和承包人完成整个项目的预期利润,否则,绝大多数承包人会宁愿选择施工完毕至竣工验收。所以,发包人解除建设工程合同之路困难重重,即使双方最终和解,项目损失和工期延误不可避免,甚至积重难返。且此类纠纷往往涉及农民工工资和社会稳定,甚至可能产生影响发包人商誉的严重后果,发包人不可不察。笔者认为招标时发包人应综合考虑投标价格、承包人商誉、工程技术标等综合因素,宜运用规范的招标程序,合理慎重选择承包人,而不宜一味压价、肢解发包、指定分包或者单纯使用最低价中标等简单粗暴的方法选择承包人。对发包人来说,依法合理履约实为上策,而解约之前则宜慎之又慎,三思而后行。

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上海市建纬(苏州)律师事务所  张四华 朱唐胜

建设工程合同中一般都会约定有“变更”条款,在大多数文本中,相对于承包人,发包人有所谓的“设计变更权”。那么,前述约定是否适用于建设工程合同实施过程中的所有变更?举例来说,在未取得承包人同意的情况下,发包人是否有权将原合同的100%承包范围通过变更程序,仅留剩余10%的工程内容交由原承包人承接?

为解答上述问题,本文须就合同变更与工程变更这两个似是而非的概念进行分析比较。

一、    合同变更与工程变更的概念

合同变更是合同法中明确的一种法律概念,指“合同成立后,当事人在原合同的基础上对合同的内容进行修改或补充”。

工程变更则是在施工合同管理中经常遇到的概念。一些标准合同文本如FIDIC《土木工程施工合同条件》、《建设工程施工合同》99版、《水利水电土建工程施工合同条件》、07版《标准招标文件》的部分都出现 “变更”、 “设计变更”、 “工程变更”等概念,均有以下涵义:工程师或甲方认为有必要对工程或其中任何部分的形式、质量或数量作出任何变更,并指令承包商实施这些变更的工作。

以上标准合同中所提及的工程变更或设计变更在表面上看起来与合同法的合同变更是一致的。即在合同的履行过程中对原合同所规定的内容做了修改。因此,在实践中往往把两者混为一谈。但由此就产生了一个很严重的问题:合同法规定了严格的合同变更程序,任何一方变更合同必须经对方同意,若工程变更就等于合同变更,那么没承包商的同意业主是无法进行工程变更的,这意味着如果没有承包商的认可,业主失去了对工程可能发生变化的任何控制权。这是业主所不能接受的,也是与项目管理实际相矛盾的。

很显然工程变更不等于合同变更。那么工程变更究竟是什么?有无法律依据工程?

二、    工程变更

建设工程合同中约定工程变更的原因是建设工程具有复杂性。建设项目尤其是土木工程施工极其复杂:工程结构复杂;空间上固定,具有唯一性;采用期货交易,工期长;受外界因素影响很大,不利的自然界、社会条件会给工程带来巨大的损失。上述特点给工程的施工带来许多不确定性,即在双方签订合同时不可能将工程所有的情况确定下来,对于大型土木工程来说更是如此,往往合同双方签约的依据只是招标设计图纸,描述工程具体情况的施工图纸在签定合同后才陆续签发给承包商。在工程项目的细节尚不明了的情况下,承包商与业主签定合同意味着承担了下列义务:在招标设计的范围内,工程(量)发生一定程序的变化,承包商仍然承担施工义务(对应的权利是以工程量清单中的报价为基础得到相应的支付),同时,一个有经验的承包商也应预见到由于种种原因,工程的变化有时也会超出招标设计的范围,但是为了完成工程项目,承包商仍然有义务承担此工作(可以重新确定一个价格)。当然这些工作都是与完成此工程相关的,否则承包商可拒绝。业主也承担了可能要支付比合同协议书中的规定更多的酬金。这与双方签定合同时的真实意思是一致的。

工程实践大量的项目管理实践证明,在施工承包合同管理中利用工程变更能够有效的保证工程的顺利完成。通过工程师签发工程变更令,使工程能最符合业主的需要,是为合同双方所接受的。

工程变更具有如下特征:

(1)   工程变更的主体是发包人。承包人、设计人有权建议变更,但无权发出变更指令。

(2)   工程变更的目的是为了改善工程功能和顺利完成工程。依据法律规定及工程惯例,未经承包人同意,发包人并无权利修改合同。工程变更只是为了工程能顺利完成而赋予发包人单方面的权利。

(3)   工程变更是对工程的外观、标准、功能及其实施方式的改变。

(4)   非承包人过错

三、    工程变更与合同变更的区别

所以,工程合同中的工程变更并非合同法意义上的合同变更。工程变更实质上是承发包双方在工程合同订立时便对合同实施过程中可能出现情况作出事先约定的结果,是一种特殊的合同变更。这种特殊性体现在:

(1)    协商时间特殊。合同变更的协商发生在履约过程中合同内容变更之时。而工程变更的范围、估价原则等的协商发生在合同订立之时,内容、价款的协商则发生在工程变更之时。

(2)    变更主体特殊。在签订合同后,合同变更的主体是协商一致的承发包双方,而工程变更的主体是发包人。

(3)    变更范围特殊。合同变更范围可为全部合同内容,但工程变更范围仅限于为顺利实施工程而对工程的外观、标准、功能及其实施方式所做的必须修改。标准合同中,发包人均委托工程师进行工程变更,但工程师无权修改合同。07版《标准招标文件》合同4.1.2条规定“监理人无权免除或变更合同约定的发包人和承包商的权利、义务和责任”。

因此,发包人为顺利完成工程所需而改变工程的外观、标准、工程及其实施方法,如附加工作、一般删除,属于工程变更,无需征得承包人同意,承包人可要求按合同约定的变更计价条款估价。发包人为顺利完成工程所需以外原因改变工程的外观、标准、功能及其实施方法的,如额外增加与完成合同无必然关系的新增工作或实质性删除大量或重要合同约定工程内容,属于合同变更,应该事先征得承包人同意,且应重新估价。所以,本文开头所举例子,发包人将原合同的100%承包范围通过变更程序,仅留剩余10%的工程内容交由原承包人承接的情形属于合同变更,应经得承包人同意。

四、    意义

综上所述,由于土木工程的特点,合同双方的权利义务都具有动态性,随着各种风险的出现双方所实际承担的责任会发生很大变化,因此,合同管理也具有动态性。在施工过程中不可避免的会出现对原设计的修改,其具体内容在合同双方签定合同时是无法确定的只有在合同中明确规定出现此类情况的处理方法,即工程变更,并将工程变更与合同变更在性质上区别开,才能使工程有效的实施,实现双方签约时的意愿,保证合同的顺利履行。

 

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