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博主
姓名:郑书宏
单位:四川君合律师事务所
职位:副主任
访问人数:3883319
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搜房网币:7520
博主公告
    我团队近日推出与中国平安财产保险股份有限公司独家合作的诉讼保全责任保险,费率低、速度快、过程有保障,详情可联系刘艳律师:13550376379
    郑书宏律师系四川君合律师事务所副主任律师、创始核心合伙人、四川省优秀律师、法学客座教授。现任成都市锦江区人大代表、成都市锦江区人大常委会内务司法委员会委员、成都市锦江区人大常委会法制工作委员会委员、成都仲裁委员会仲裁员、中国国际贸易促进委员会/中国国际商会四川调解中心调解员。郑书宏律师还担任了成都市房管局总法律顾问、成都市律师协会理事、四川省房地产业协会常务理事、四川省保护消费者权益委员会消费咨询专家、四川省律师协会保险事务专业委员会委员、四川省律师协会维权委员会委员、成都市律师协会年度考核委员会副主任、成都市律师协会公司法专业委员会副主任、成都市律协实习考核委员会副主任、四川省商务青年企业家联合会理事会法律顾问。被评选为世界著名评级机构钱伯斯杂志推荐2015亚太地区顶尖律师,四川省高院2014年六起商事审判典型案例中,唯一公司法专业案例两案经办人,入选2013年中国互联网新闻中心时代先锋人物,受聘成都理工大学法学客座教授,参与修改《机动车保险条例》,参与最高人民法院起草的《保险法》司法解释,参与国家法律出版社的《保险实务案例丛书》编写,主编《机动车交通事故和保险理赔案例精选》一书,先后多次入选中国民主法治出版社《中国优秀律师实务》、人民法院出版社《中国律师年鉴》、法律出版社《2008中国涉外律师》等优秀律师名录。同时,郑书宏律师还特别热心公益,多次参与抗震救灾,其事迹被荷兰银行中国有限公司刊登于《抗震救灾纪念册》,2011年,集结社会贤达人士发起成立“众善缘”爱心基金会并任会长,每年都会支助不少贫困儿童。以郑书宏律师名义在成都理工大学设立奖学金,以奖励品学兼优的法学院的学生。
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转载自:微信公众号: 行政涉法研究

【裁判要旨】

集体土地的征收,包括宅基地的征收,是指变更土地所有权的性质,从集体所有变更为国家所有。因此,征收的对象是集体土地所有权,按照我国现行法律规定,个人并无土地所有权。

【裁判文书】

中华人民共和国最高人民法院

2017)最高法行申4205号

再审申请人(一审原告、二审上诉人):许发展,男,1955年1月3日出生,汉族,住陕西省渭南市临渭区。

再审被申请人(一审被告、二审被上诉人):陕西省渭南市临渭区人民政府。住所地:陕西省渭南市一青里街83号院。

法定代表人:郭柱国,该区人民政府区长。

再审申请人许发展因诉陕西省渭南市临渭区人民政府(以下简称临渭区政府)土地征收补偿一案,不服陕西省高级人民法院(2016)陕行终211号行政判决,向本院申请再审。本院依法组成由审判员王振宇、审判员张艳、代理审判员杨军参加的合议庭,对本案进行了审查,现已审查终结。

许发展以临渭区政府未依法向其支付征收其宅基地的土地补偿款违法为由,向陕西省咸阳市中级人民法院提起诉讼,请求判令临渭区政府依法对其宅基地进行补偿。

一审法院查明:因郑西客运专线渭南站广场建设用地的需要,临渭区政府渭南市临渭区政府拟对临渭区双王办许村的集体土地进行征收,许发展的宅基地即包含在其中。2009年4月9日临渭区政府办公室制定并印发了《郑西客运专线渭南站广场征地拆迁补偿办法的通知》。2009年6月8日,临渭区政府又出台《关于印发郑西客运专线渭南站广场许村整村拆迁安置工作方案的通知》,文件中进一步明确了拆迁范围为:许村整村进行拆迁;拆迁安置遵循的原则:许村整村统一实行小区安置;房屋安置及安置小区建设:安置用房及公共设施建设竣工并验收合格后,将安置房、公共配套设施和竣工资料一并移交村委会,由村委会召开村民大会或村民代表会讨论确定安置房分配方案并组织分配到户。2009年12月11日临渭区政府将征地款3245.38万元汇入双王办许村村委会账户。其后,依据渭南市政府《渭南市城区土地征收征用工作实施意见》的精神,临渭区政府出台《关于对渭南城区土地征收征用工作实施意见中有关土地征收征用补偿情况的说明》,将征地补偿标准提高,建设用地每亩6.5万元,道路用地每亩4.5万元。临渭区政府于2011年12月将标准提高后的其余土地补偿款汇入双王办许村村委会账户。后许发展以其宅基地被征收后临渭区政府临渭区人民政府未向其支付土地补偿款而诉至本院。

陕西省咸阳市中级人民法院一审认为:依据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条的规定:”土地补偿费应当归农村集体经济组织所有,需要安置的人员由农村集体经济组织安置的,安置补助费支付给农村集体经济组织,由农村集体经济组织管理和使用。”本案中,临渭区政府临渭区政府对许发展宅基地所在的临渭区双王办许村的集体土地进行征收,实施整村拆迁,对被征地村民由村委会统一实行小区安置,征地范围内的土地所有权人为村组集体,临渭区政府将征地款支付给许村村委会,符合土地管理法实施条例的相关规定。另,许发展认为临渭区政府制定的征地补偿标准偏低,与本案不属同一法律关系。综上,该院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定,作出(2015)渭中行初字第00035号行政判决,驳回许发展的诉讼请求。

许发展不服一审判决,提起上诉。

陕西省高级人民法院二审认为:根据土地管理法的规定,农村的土地属于农民集体所有。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条第一款规定:“土地补偿费归农村经济组织所有。”本案中,临渭区政府对许发展所在村许村进行整村拆迁,许发展宅基地自然包括在征收范围之内,其宅基地为许村集体土地,属集体所有,个人无土地所有权。临渭区政府将征地款直接支付给集体土地所有人许村村委会符合法律规定。许发展认为依据《国土资源部关于加强征地管理工作的通知》第三条和《国土资源部关于完善征地补偿安置制度的指导意见》第四项规定,宅基地的补偿款应当直接支付给许发展的理由。经查,《国土资源部关于加强征地管理工作的通知》第三条规定:“对于土地被全部征用,农村集体经济组织被撤销建制,实行‘农转非’的,其征地费用应当全部用于转为非农业人员的生产和生活安置。”《国土资源部关于完善征地补偿安置制度的指导意见》第四项规定:“土地被全部征收,同时农村集体经济组织撤销建制的,土地补偿费应当全部用于被征地农民生产生活安置。”上述规定土地补偿费用全部用于被征地农民生产生活安置,并未规定土地补偿费必须全部、直接支付给被征地人,许发展的主张缺乏法律依据,故其上诉理由不予支持。关于许发展提出的补偿标准问题。经查,《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第三款规定:“对补偿标准有争议的,由县级以上人民政府协调;协调不成的,由批准征收土地的人民政府裁决。”故对于该上诉理由,该院不予审查。综上,该院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定,遂于2016年6月29日作出(2016)陕行终211号行政判决,驳回上诉,维持一审判决。

许发展对这一判决不服,向本院申请再审,请求撤销原审判决,依法重新审理本案或发回重审。主要事实和理由为:申请人的宅基地应当得到补偿,本案的宅基地的补偿应当直接支付给申请人,同时征地补偿费未足额到位,被申请人未依法履行对申请人的宅基地的补偿责任。

本院认为:本案的焦点是如何依法确定宅基地的补偿款给付对象。

集体土地的征收,包括宅基地的征收,是指变更土地所有权的性质,从集体所有变更为国家所有。因此,征收的对象是集体土地所有权,按照我国现行法律规定,个人并无土地所有权。本案中,被申请人临渭区政府对申请人许发展所在村许村进行整村拆迁,申请人许发展宅基地属于征收范围内,为许村集体土地,属集体所有,许发展个人对其宅基地并无土地所有权。依据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条的规定:”土地补偿费应当归农村集体经济组织所有,需要安置的人员由农村集体经济组织安置的,安置补助费支付给农村集体经济组织,由农村集体经济组织管理和使用。”被申请人临渭区政府将征地款直接支付给集体土地所有人许村村委会符合上述法律规定。至于申请人主张依据《国土资源部关于加强征地管理工作的通知》第三条和《国土资源部关于完善征地补偿安置制度的指导意见》第四项规定,宅基地的补偿款应当直接支付给申请人,而《国土资源部关于加强征地管理工作的通知》第三条规定:“对于土地被全部征用,农村集体经济组织被撤销建制,实行‘农转非’的,其征地费用应当全部用于转为非农业人员的生产和生活安置。”《国土资源部关于完善征地补偿安置制度的指导意见》第四项规定:“土地被全部征收,同时农村集体经济组织撤销建制的,土地补偿费应当全部用于被征地农民生产生活安置。”上述规定明确土地补偿费的使用目的,并非确定土地补偿费的给付对象。故再审申请人申请再审缺乏相应的事实和法律依据,一、二审法院的判决符合法律规定。

综上,许发展的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形,本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定,裁定如下:

驳回再审申请人许发展的再审申请。

审 判 长  王振宇

审 判 员  张 艳

代理审判员  杨 军

二〇一七年九月二十七日

书 记 员  宋芳菲

 

四川君合律师事务所郑书宏主任律师团队 史孝蓉

转载自中国法院网

 

【关键词】:第三方支付平台、盗刷银行卡

  裁判要点:当行为人获取了被害人的第三方支付平台的相关信息,进而登录第三方支付平台,盗刷绑定在该平台账户内的钱款时,获取的第三方支付平台的相关信息属于信用卡信息资料。

  相关法条:《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第(三)项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第(三)项。

  【基本案情】:

  2015年12月29日,被告人汤某某、张某与魏某某、易某某(均另处)在魏某某位于重庆市长寿区一租赁房内玩耍。期间,汤某某翻看易某某拾得的钱包时发现该钱包内装有被害人郑某的身份证、银行卡及写有被害人郑某电话号码的一张单子,随即提出补办郑某的电话卡登录郑某的支付宝账户,再利用支付宝账户转出郑某绑定在支付定中的银行卡内的钱,魏某某、易某某表示同意,张某未反对,默认了该提议。接着,被告人汤某某在魏某某的陪同下,持自己的身份证及郑某的身份证到重庆市长寿区某中国联通营业厅补办了郑某的手机卡,后二人回到魏某某的租赁房内。被告人张某将手机提供给汤某某,汤某某将补办的郑某的手机卡安装在张某的手机内进行操作。之后,汤某某通过接收动态验证码的方式登录了郑某的支付宝账户,先后将郑某绑定在该支付宝的重庆农村商业银行卡内的1.5万余元转出。

  【裁判结果】:

  重庆市长寿区人民法院审理此案后,判决被告人汤某某犯信用卡诈骗罪,判处有期徒刑一年,并处罚金30 000元;判决被告人张某犯信用卡诈骗罪,判处有期徒刑八个月,宣告缓刑一年,并处罚金20 000元。

  被告人未提起上诉。

  【评析】:

  本案中,行为人利用网络第三方支付平台在被害人不知情的情况下消费了被害人与第三方支付平台相关联的银卡内的钱款,应如何定性?实践中存在以下几种意见:

  第一种意见认为应当认定为盗窃罪。理由是第三方支付平台与银行卡间存在绑定关系,汤某某、张某实际上是秘密窃取了被害人支付宝内的钱款,构成盗窃罪。

  第二种意见认为应当认定为诈骗罪。汤某某、汤某通过利用被害人的身份证补办被害人的手机卡,冒充被害人进入第三方支付平台,使第三方支付平台相信发出指令的为被害人,骗取被害人绑定的银行卡内的钱款,构成诈骗罪。

  第三种意见认为应认定信用卡诈骗罪。汤某某、张某的行为符合最高人民法法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第(三)项“窃取、收买、骗取或者以其他方法获取他人信用卡资料,并通过互联网终端等使用的”规定,属于《刑法》第一百九十六条第一款第(三)项所称的冒用他人信用卡的行为,构成信用卡诈骗罪。

  笔者同意第三种意见。本案中被告人汤某某、张某通过易某某拾得的被害人的钱包,获得了被害人身份证及手机号码,后又利用被害人的身份证补办了被害人的手机卡,再利用补办的被害人的手机卡登录被害人的支付宝软件,而该软件又绑定了被害人的银行账户,且该手机号码系被害人在银行、支付宝中所预留的通讯号码。至此,二被告人可以随意支取被害人银行账户上的资金。本案中因被害人的手机号码、支付宝账户及密码与被害人的银行账户直接关联,二被告人通过掌握相关信息即可随意支配被害人银行账户上的资金,并且二被告人实际非法占有的资金正是来自于支付宝绑定的银行账户,故认为被害人的手机号码、支付宝账户及密码等所载或所代表的与被害人银行账户有关的信息均属于信用卡信息资料。二被告人通过非法的方式获取前述信用卡信息资料,并通过通讯终端使用,既侵犯了国家对信用卡的管理制度,又侵犯了公民的财产所有权,属于冒用他人信用卡的行为,应认定为信用卡诈骗罪。

——保险合同解除与保险人拒赔

转自http://www.360doc.com/content/13/0612/19/12424821_292413561.shtml

    【要点提示】

    保险人未在法定期间内解除合同,丧失保险合同解除权。保险人以投保人违反如实告知义务为由拒绝赔偿的,人民法院不予支持。

    《解释(二)》涉及条款:第八条 保险人未行使合同解除权,直接以存在保险法第十六条第四款、第五款规定的情形为由拒绝赔偿的,人民法院不予支持。但当事人就拒绝赔偿事宜及保险合同存续另行达成一致的情况除外。

    【简要案情】

    小田系田某、冉某之子。2007621日,田某与某保险公司签订保险合同,合同约定:投保人为田某,被保险人为小田,保险受益人为田某、冉某,投保险种为终身保险,保险期间为终身,保险金额为2万元,如被保险人身故,保险公司将按基本保额的三倍给付身故保险金。合同签订后,田某按前述保险合同约定按期向保险公司缴纳了2007年至2009年的保险费共计4500元。20091123日,被保险人小田因患肺结核死亡。田某认为属于保险责任事故,向保险公司提出理赔申请。保险公司于20091225日向田某出具《拒绝给付保险金通知书》,该通知书载明的主要内容为“……经调查核实我公司发现投保前已患疾病,根据相关法律规定和保险合同条款,……本次事故我公司不承担保险责任。……该合同效力终止,……退还保单现金价值2116.74元……”。田某、冉某遂诉至该院,要求保险公司共同赔付保险金60000元。另查明,小田于2001年和2008年接受过肺结核诊治。2007619日,田某在申请投保时,在填写个人保险投保单告知事项第7C项:“被保险人是否曾患有或接受治疗过哮喘、肺结核、肺气肿……等疾病”时,投保人田某及被保险人小田均填写为“否”。

    【法院判决】

    法院认为,田某在投保时就被保险人小田曾患“肺结核”的事实未向保险公司尽到如实告知义务,保险公司有权解除合同。根据在案事实,保险公司于20091225日作出《拒绝给付保险金通知》,该载明的内容可以确认,从20091225日起保险公司就应当知道有解除事由,但保险公司在知道有解除事由之日起30日内未行使该解除权,其解除权已消灭。本案所涉保险合同未被解除的情况下,对双方仍具有约束力,保险公司应当按照本案所涉保险合同的约定承担给付田某等人保险金的责任。判决撤销原审民事判决,保险公司承担保险责任。

四川君合律师事务所 郑书宏主任律师团队 蒋琴琴

基本案情:2015年5月21日,梁某就其所有的依维柯牌川AR590L号小型普通货车在保险公司处投保了交强险及车辆损失险等商业保险,同日,保险公司进行了核保并签章确认保险合同成立。次日,梁某向保险公司缴纳全部保费且在系统中生产相应保单。2015年5月30日,胡某驾驶梁某所有的依维柯牌川AR590L普通客车搭乘杨某某行驶在成都市三环路主道成渝立交至航天立交段时,不慎撞上绿化带内的树木,造成车辆受损、树木损坏。成都市公安局交通管理局第三分局认定胡某承担本次事故全部责任、杨某某无责任。事故发生后,保险公司未定损未赔偿, 梁某支付给成都市林业和园林管理局4800元赔偿费用。2015年7月3日,梁某向四川省崇州市人民法院提起诉讼,要求保险公司承担车辆损失119400元,第三者财产损失4800元,共计124200元。

投保情况:梁某所有的依维柯牌川AR590L号小型普通客车投保30万商业三者险及车损险119400含不计免赔。

法院判决:一审法院判决支持梁某的诉讼请求,二审判决驳回梁某的诉讼请求。

律师分析:1、根据我国《保险法》第十三条的规定“保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议,投保人提出保险要求,经保险人同意承保,保险合同成立;保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证”,保险关系的成立以投保人提出保险要求开始,保险人同意成立,本案中,保险合同的成立时间为2015年5月22日。2、保险合同关于保险期间的约定并非格式合同条款内容,而是双方协商一致的结果,保险单载明的保险期间开始之日与投保时间、保费缴纳时间不一致时,应以保险单载明的保险期间开始之日作为保险公司承担保险责任的时间。本案中,保险单对保险期限做了明确约定,即自2015年6月14日零时起至2016年6月13日24时止,保险单题头处的内容只是对保险责任承担的一般约定,保险期间的最终确定还是要依据承保险别、对应条款和特别约定的内容。 

四川君合律师事务所  郑书宏主任律师团队  王律师

——转载自 刘志超 赵颖 审判研究

 

难点一 :行政协议的范围不明

 

新《行政诉讼法》第12条第一款第(十一)项规定:“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼:认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。”《行政诉讼司法解释》第11条第二款规定:“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的,人民法院应当依法受理:(一)政府特许经营协议;(二)土地、房屋等征收征用补偿协议;(三)其他行政协议。”

 

新《行政诉讼法》及其司法解释只列举了两类协议为行政协议,但是根据其他一些法律法规的规定,行政协议还有很多种情形,这些情形都没有规定到新《行政诉讼法》及司法解释中,从而在审理过程中会产生矛盾,引起混乱。

 

难点二 :行政机关法律救济途径不明

 

新《行政诉讼法》只规定行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议的,行政相对人可提起行政诉讼,但是并未规定行政相对人如果不依法履行、未按照约定履行行政协议,行政机关是否可以提起行政诉讼解决争议。产生这一问题的原因可概括为几个方面:

 

1 . 相对于行政相对人不依法履行、未按照约定履行行政协议的情形,行政机关不依法履行或者未按照约定履行行政协议从而引发争议的情形较多。

 

2 . 如果是行政相对人不依法履行或者未按照约定履行行政协议,行政机关是可以通过其他方法解决争议的。例如在政府特许经营协议中,被特许经营的行政相对人如果不按照特许经营协议中约定的内容提供公共服务,行政机关可以通过取消特许经营的方式来解决争议。

 

3 . 《行政诉讼法》规定行政诉讼的宗旨是保护公民、法人和其他组织的合法权益,监督行政机关依法行使职权,如果规定行政机关可以作为原告提起行政诉讼的话,与行政诉讼的宗旨不符合。所以,《行政诉讼法》只规定了一方不依法履行、未按照约定履行行政协议的,行政相对人可以起诉行政机关,而未规定行政机关可以起诉行政相对人。那么在审判实践中就存在一个难题,行政相对人不履行行政协议的,行政机关如何获得法律救济?

 

难点三 :行政协议案件举证责任分配原则不明

 

新《行政诉讼法》第34条第一款规定:“被告对作出的行政行为负有举证责任,应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”行政协议已纳入行政诉讼案件受案范围了,但是行政协议兼具行政性与契约性,民事案件中对于合同的举证责任分配上适用的是“谁主张,谁举证”,那么对于行政协议案件是否还是继续只适用由行政机关承担举证责任的原则。

 

司法实践中,对于行政协议案件有的是以“谁主张,谁举证”为原则,在行政机关行使协议主导权时则只由行政机关承担举证责任;有的是对具体行政行为的合法性由行政机关承担举证责任,违约责任的举证则是实行“谁主张,谁举证”。举证责任分配不明也导致案件的审理产生困惑。

 

难点四 :行政协议案件的法律适用原则不明

 

新《行政诉讼法》第6条规定:“人民法院审理行政案件,对行政行为是否合法进行审查”,但并没有对行政协议的法律适用问题作出具体规定。

 

由于行政协议具有行政性与契约性双重属性,所以法院在审理行政协议案件时,仅审查行政协议的合法性是不够的,还应当审查行政协议的合约性。合法性的审查一是要看行政协议是否依据相关的法律法规规章作出的,二是看是否符合我国《合同法》中有关变更、撤销情形的规定。合约性审查,不仅要审查是否违法了协议中约定的义务,还应该审查是否违反了附随义务。

 

在实践中,因为行政协议案件既会有单方变更、解除行政协议的行为,也会有不依法履行、未按照约定履行协议的行为,司法解释规定对于此类案件的审理在适用行政法律规范的基础上,可以适用不违反行政法和《行政诉讼法》强制性规定的民事法律规范,但未就如何适用进行详细规定。

 

难点五 :行政协议效力审查原则不明

 

《行政诉讼法》第6条规定:“人民法院审理行政案件,对行政行为是否合法进行审查。”这就是行政诉讼的合法性审查原则,而行政协议已被纳入到行政诉讼的受案范围,行政协议中的权利义务除了法律规定的外,更多的是当事人意思表示一致的结果,行政主体与行政相对人缔结行政协议的意思表示,是基于行政主体自身的自由裁量权而作出的,而对自由裁量权的审查显然不能通过合法性审查原则进行。《行政诉讼司法解释》也未对行政协议效力的审查原则加以规定,导致法院在审理行政协议案件时对行政协议的效力认定上无法律规定可依。

 

 

案件审理的裁判思路

 

一、行政协议适用范围

 

在美国,行政合同被称为“政府合同”,政府合同根据不同的标准进行了不同的类型划分。[3]在葡萄牙,其《行政程序法》中对行政协议的类型未分类,仅作了一些列举,第178条第二款规定了行政合同的8种类型。[4]在我国,除了新《行政诉讼法》及《行政诉讼司法解释》列举的政府特许经营协议、土地房屋等征收征用补偿协议两类行政协议外,根据有关法律法规规章的规定以及借鉴国外的经验,还有一些协议也应当被认定为典型的行政协议。

 

1 . 国有土地使用权出让合同

 

在司法实践中,河南省南阳市中级人民法院以行政诉讼程序审理了一个涉及国有土地使用权出让合同纠纷案件。[5]在一些地方政府规章中,如《湖南省行政程序规定》第93条第二款第二项规定了国有土地使用权出让合同为行政合同,《山东省行政程序规定》及《江苏省行政程序规定》中也规定了“国有自然资源使用权出让合同”为行政合同。

 

2 . 政府采购合同

 

虽然《政府采购法》第43条规定政府采购合同适用《合同法》,但是并不因此就认定政府采购合同属于民事合同了。《政府采购法》中规定的政府采购应当遵循的公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则已经远远超出了《合同法》规定的范畴。且我国一些地方规章也在其条文中明确规定政府采购合同属于行政协议了,《山东省行政程序规定》第100条、《湖南省行政程序规定》第93条及《江苏省行政程序规定》第77条都直接或间接规定政府采购可以适用行政合同。但是政府为了日常需要(如购买办公用品)而进行的采购应当适用合同法的规定,而不应当将其认定为行政协议。

 

3 . 行政机关委托的科研、咨询合同

 

这类合同与我国《合同法》中调整的技术开发、转让等民事合同有着本质的区别,科研、咨询合同以公共利益为目的,为的是完成与国家利益有关的科研项目,由政府牵头并提供资金,由科研机构完成项目的开发并将成果交给政府。我国一些地方政府规章如《湖南省行政程序规定》《山东省行政程序规定》及《江苏省行政程序规定》中规定了行政合同适用于行政机关委托的科研、咨询。

 

4 . 教育行政合同

 

教育行政合同主要就是行政机关、学校与教师、学生等签订的合同。教育行政合同就是为了实现国家对教育事务的管理,表现出较强的行政性。在我国,教育行政合同一般是委托培养合同。委托培养合同已被司法实践认定为行政协议,纳入到行政诉讼中,例如郑细(世)清诉仙游县教育局不履行教育行政委托培养合同案。[6]

 

5 . 公共工程合同

 

这类合同是指行政机关为了公共利益的需要与企业签订的建设某项公共设施达成的协议,实践中在修建国道、飞机场、桥梁等领域已经被广泛应用。在德国、法国、葡萄牙、我国的台湾、澳门地区的行政合同制度中,公共工程承揽、公共工程特许等协议均被认为属于典型的行政协议。但是行政机关如果是为了修建宿舍而与企业签订的合同则不是公共工程合同,不应被认为是行政协议。

 

除了以上行政合同之外,国有资产承包经营、出售或者出租协议、[7]计划生育管理协议、招商引资合同、公务委托合同、行政和解协议、[8]环境保护责任书、治安管理责任书等以合同、协议、承诺书以及涉及双方权利义务关系的意向书、备忘录形式存在的法律文件,也属于比较典型的行政合同。总之,符合以公共利益为目的或者是为了实现行政管理目标,行政机关与行政相对人基于合意而订立的协议均应当认定为行政协议,纳入行政诉讼的审理范围。

 

既然理论和实践中都已将上述协议认定为行政协议,就应当在法律中予以规定,以防止法院在对涉及这些协议的案件审理过程中对是否适用行政诉讼产生争议。

 

二、行政协议中行政机关的法律救济途径

 

有学者认为,应当在传统行政诉讼结构之外建立特别规则,允许行政机关作为原告就行政协议纠纷提

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