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博主
姓名:郑书宏
单位:四川君合律师事务所
职位:副主任
访问人数:3718633
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博主公告
    我团队近日推出与中国平安财产保险股份有限公司独家合作的诉讼保全责任保险,费率低、速度快、过程有保障,详情可联系刘艳律师:13550376379
    郑书宏律师系四川君合律师事务所副主任律师、创始核心合伙人、四川省优秀律师、法学客座教授。现任成都市锦江区人大代表、成都市锦江区人大常委会内务司法委员会委员、成都市锦江区人大常委会法制工作委员会委员、成都仲裁委员会仲裁员、中国国际贸易促进委员会/中国国际商会四川调解中心调解员。郑书宏律师还担任了成都市房管局总法律顾问、成都市律师协会理事、四川省房地产业协会常务理事、四川省保护消费者权益委员会消费咨询专家、四川省律师协会保险事务专业委员会委员、四川省律师协会维权委员会委员、成都市律师协会年度考核委员会副主任、成都市律师协会公司法专业委员会副主任、成都市律协实习考核委员会副主任、四川省商务青年企业家联合会理事会法律顾问。被评选为世界著名评级机构钱伯斯杂志推荐2015亚太地区顶尖律师,四川省高院2014年六起商事审判典型案例中,唯一公司法专业案例两案经办人,入选2013年中国互联网新闻中心时代先锋人物,受聘成都理工大学法学客座教授,参与修改《机动车保险条例》,参与最高人民法院起草的《保险法》司法解释,参与国家法律出版社的《保险实务案例丛书》编写,主编《机动车交通事故和保险理赔案例精选》一书,先后多次入选中国民主法治出版社《中国优秀律师实务》、人民法院出版社《中国律师年鉴》、法律出版社《2008中国涉外律师》等优秀律师名录。同时,郑书宏律师还特别热心公益,多次参与抗震救灾,其事迹被荷兰银行中国有限公司刊登于《抗震救灾纪念册》,2011年,集结社会贤达人士发起成立“众善缘”爱心基金会并任会长,每年都会支助不少贫困儿童。以郑书宏律师名义在成都理工大学设立奖学金,以奖励品学兼优的法学院的学生。
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浅论行政协议纠纷及其解决

四川君合律师事务所 郑书宏主任律师团队 史孝蓉/转载自中国法院网

行政协议作为一种新兴的行政管理手段,在实践中被广泛应用。但我国法律并没有确立行政协议制度,而行政协议具有行政性和契约型双重属性,这就给行政协议纠纷的解决带了诸多难题。本文从行政协议的概念出发,对行政协议进行了概要性分析,对行政协议纠纷的产生进行分类,并在此基础上,探索解决行政协议纠纷的法律适用以及途径。

  一、行政协议概述

  研究行政协议纠纷,首先应当明确什么是行政协议,行政协议有哪些特征,它的性质是什么,如此,才能更好地研究行政协议纠纷问题。

  (一)行政协议的概念

  最早研究行政协议概念的是杨临宏教授。他认为行政协定是指“行政主体之间为有效地行使国家行政权力,实现国家行政管理职能,明确各自的职责权限而相互意思表示一致达成的双方行政行为。” 不少学者以区域经济合作为背景研究行政协议,认为行政协议是指“两个或两个以上的行政主体或行政机关为了提高行使国家行政权力的效率,也为了实现行政管理的效果,而互相意思表示一致而达成协议的双方行政行为。” 这两种说法大体一致,都认为行政协议的主体应当是行政主体,这与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称《行诉解释》)的观点 完全不同。行诉解释认为,在行政诉讼法层面上,行政协议的主体一方应当是行政机关,另一方应当是公民、法人或者其他组织。两者的概念存在明显的区别。传统理论研究将行诉解释所称的“行政协议”成为行政合同,那么,传统理论上的行政协议有将如何自处呢?

  为了能够区分传统意义上的行政协议与立法层次上的的行政协议,笔者将行政协议的概念进行广义和狭义的区分。广义上讲,行政协议是行政机关在其职责权限内,为实现行政管理而订立的具有行政法权责关系的协议,包含了行政机关之间签订的行政协议和行政机关与公民、法人或其他组织签订的行政协议。而狭义上讲,行政协议是行政机关为在其职责权限内,为实现行政管理而与公民、法人或其他组织订立的具有行政法权利义务的协议。本文采取狭义概念进行论述。

  (二)行政协议的特征

  从行政协议的概念看,行政协议包含以下特征:首先,主体特征,即行政协议的主体一方必然是行政机关。这里的行政机关不仅指具有公共管理职权的行政机关,还包括具有公共管理职权的行政机关依据法律、法规或者规章授权的机关以及具有公共管理职权的行政机关委托的机关。但必须指出,无论是被授权机关还是被委托机关都应当是行政机关,不当然包括行政机关内设机构、派出机构或者其他组织。行政协议的另一方主体是公民、法人或其他组织。其次,目的特征,即行政协议的签订必须具有一定的行政管理目的,实质上就是引起行政法律关系的产生、变更或终止。换句话说,行政协议签订的目的是为了实现行政管理目标,实现公共利益。第三,内容特征,即协议的权利义务关系具有行政法属性,协议双方的权利义务关系并非完全对等。

  (三)行政协议的性质

  行政协议具有行政性和契约性两重属性。

  行政协议具有行政性。首先,行政协议的一方是行政机关,反之,即为平等主体之间的民事合同。其次,缔结行政协议必须是为了实现一定的行政管理目标,必然引起行政法律关系的产生、变更或终止。如果行政机关基于一定的民事行为缔结合同,则属于民事合同。第三,行政协议作为一种行政管理手段,行政机关享有行政优益权。行政优益权是指通过法律上予以明确规定,行政机关能够在行政协议中单方行使的一种行政权力。包括,对行政协议履行的指导与监督权、对不履行义务的相对一方的强制执行权、对违约行政相对人处以行政制裁措施的权力、行政机关单方享有行政合同变更、解除权等。

  行政协议具有契约性。首先,行政协议缔结的前提是双方合意。尽管行政机关在行政协议缔结过程中处于主导地位,但行政协议的相对人仍享有决定是否签订合同、合同的履行方式、履行期限、报酬支付方式等问题协商的权利。其次,行政协议双方都受到行政协议的约束。行政协议一经成立生效,协议双方都应当严格按照约定履行。行政机关不得滥用行政优益权,相对人不能怠于履行或不适当履行合同,否则,违反协议约定的一方将承担违约责任。

  行政协议虽然具有行政和契约双重属性,但由于行政协议终究是还行政机关为了履行法定职责而采取的一种行政管理方式,所以,行政协议的性质仍属于行政行为。

  二、行政协议纠纷的产生

  虽然行政协议是为了实现行政管理而存在,但由于行政协议具有契约性,与民事合同一样,也会产生纠纷。在经济分析法学派看来,行政机关可以看作是理性的个体,在不违背订立合同目的的前提下,也会追求利益最大化,并以此作为考量因素来缔结和履行行政协议。因此,行政协议纠纷的发生就再说难免。下文依据纠纷发生的时间不同,来具体阐述行政协议纠纷。

  缔约阶段的纠纷。行政协议缔约阶段的纠纷,主要是指行政协议在协议缔约开始至协议生效前,行政机关违反诚实信用原则所负担的先合同义务致使相对人遭受损失,即产生了缔约过失责任问题。在协议缔结过程中,相对人对行政机关作出的承诺、惯例等行为产生合理信赖,据此作出一定的作为或不作为,当行政机关基于公共利益或者其他原因变更其承诺或者未按照惯例作为时,应当对相对人的信赖加以保护,即对相对人基于信赖利益遭受的损失进行相应赔偿。构成行政协议的缔约过失责任,首先是缔约上的过失须发生在行政协议订立过程中,其次,行政机关违背其依诚实信用原则所应负的先合同义务,且这种缔约过失行为造成了相对人因信赖协议成立有效而结果协议不成立和无效而蒙受的不利益。例如,行政机关应当协助办理有关手续而未予协助办理导致行政协议不能缔结的情形。

  履行阶段的纠纷。行政协议的履行纠纷主要是由当事人未按照协议约定履行和行政机关滥用行政优益权造成的。行政协议违约一般包括拒绝履行、迟延履行、不适当履行等。拒绝履行是指行政协议当事人在协议签订后,明示或者默示拒绝履行协议约定的内容。迟延履行是指行政协议的一方虽按照协议约定的内容履行其义务,但履行时间并非行政协议规定的时间,而是在其后。不适当履行是指行政协议当事人未严格按照行政协议的要求履行义务。另外,在行政协议违约还应当包括滥用行政优益权,是行政机关违约。滥用行政优益权,主要体现在滥用指导和监督权、滥用制裁权、滥用单方面变更、终止合同的权力。当然,在实践中,引起行政协议纠纷的具体原因有很多,相对人对行政机关的监督和指导不能及时改进、政策变更等都可能引起行政协议不能正常履行。

  三、行政协议纠纷的解决

  解决行政协议产生的纠纷,需要考虑实体和程序两个方面的内容,即解决行政协议纠纷的法律适用和解决行政协议纠纷的途径。

  (一)解决行政协议纠纷的法律适用

  目前,我国没有形成一部完整的以行政法和行政程序法为内容的法典,各种行政问题的法律适用散见于各行政法律规范中。同样,行政协议纠纷的法律适用也不是在同一部法律规范中体现出来的,仍有一些问题没有明确的法律适用指向。故,笔者将通过比较研究和逻辑分析两种方法探讨行政协议纠纷的法律适用问题。

  1.域外行政协议法律适用模式 

  域外行政协议法律适用大抵有三种:普通法附加行政法模式、行政法模式、行政程序法准用民法模式 。首先,普通法附加行政法模式,是指在准用普通法合同规则的情况下,并行适用一些特别规则。这是因为“既然行政机关旨在利用合同实现行政职能,它就应该遵守一般合同法的规则。行政机关如果因为公共利益的需要,要在合同中享有特别权力的话,必须在合同条款中明确规定。” 这种模式以美国和英国为代表。英美法国家是不成文法国家,虽存在成文法律规范,但仍以不成文规范为主。这种法律适用模式与我国国情不符合。我国一般以成文法律规范为适用准则,在规范行政协议的法律适用方面不适宜采用这种模式。其次,行政法模式,是指单独设立独立于私法合同的行政协议法律规范。这种模式以法国为代表。法国采用这种模式是以其设立独立于司法系统之外的行政法院为背景的。而在我国现行的法律体制下,尚不具备单独设立行政协议法律规范的条件。第三,行政程序法准用民法模式,是指在行政法律规范没有规定的情况下,适用民法相关规定。以德国、我国台湾地区为代表。我国的立法模式与德国和我国台湾地区相似,而《行诉解释》关于审查行政机关履行行政协议情况的法律适用 也间接肯定了这种模式的适用。再比如,对行政协议纠纷的起诉期限、审理依据、诉讼费用的规定,均是采用行政程序法准用民法模式。

  2.我国行政协议纠纷法律适用

  在协议缔结过程中,因信赖利益产生纠纷构成缔约过失责任时,行政机关对相对人基于信赖利益遭受的损失进行相应赔偿。此时,产生行政协议缔约过失责任中的赔偿问题。从《国家赔偿法》第四条“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:……(四)造成财产损害的其他违法行为。”的规定来看,对侵犯财产权的赔偿只针对违法行为所致的财产损害才进行赔偿。前文提到行政协议归根到底是行政行为,而为了缔结行政协议而作出的行为也应当定性为行政行为,即缔约过失行为当属行政行为。那么缔约过失行为是否是违法行为呢?我们认为,缔约过失责任虽是一种过错责任,但其产生的基础是违反诚实信用原则应负的先合同义务,若这种先合同义务与行政机关的法定义务重叠,那么此时的赔偿适用《国家赔偿法》的规定;若这种先合同义务只是行政机关为了推动行政协议的成立所产生的附随义务,且不与法定义务重叠,只是一种逻辑上或者习惯上的义务,此时不适宜适用《国家赔偿法》,考虑到我国针对行政协议的法律规定采用行政程序法准用民法的法律适用模式,那么参照民事法律规范为宜。

保险人代位求偿权纠纷

四川君合律师事务所 郑书宏主任律师团队 罗孝先/转自http://www.sohu.com/a/72696225_398113

山东白鹤(集团)有限公司、中国太平洋财产保险股份有限公司泉州中心支公司与山东白鹤(集团)有限公司、中国太平洋财产保险股份有限公司泉州中心支公司保险人代位求偿权纠纷案【案号:(2015)民申字第290号;审结日期:2015.05.07

案例简介:

鸿荣公司向泉州保险支公司投保财产综合险,约定承保范围为装修费;装置、家具及办公用品;成品。保险事故发生后,宁翰公估公司将存放于仓库内的汽车也列为赔付范围。鸿荣公司其将其所有的需要在山东省境内销售的货品存放在宝威公司向白鹤公司租赁的仓库内,白鹤公司据以认为保险公司在行使代位求偿权时,应向负有保管责任的宝威公司追偿,而不是白鹤公司。另白鹤公司认为投保人鸿荣公司未向保险公司履行仓库没有办理土地规划和消防验收等手续的如实告知义务,因此,保险公司不应当承担保险责任。

争议焦点:

1、在不影响保险赔偿金额前提下,《公估报告》将不属于保险理赔范围的损失列为保险理赔范围,该事由是否能成为认定事实错误的再审事由?

2、泉州保险支公司是否有权直接向白鹤公司行使代位求偿权?

3、本案是否存在拒赔情形?

最高院裁判要旨:

1、根据保险合同约定,案涉汽车不应属于保险公司理赔范围,《公估报告》将其列入损失清单,确有瑕疵。但是,因案涉汽车在固定资产损失项下的份额比例较低,即使扣除其损失也不影响赔偿总额的确认,故该瑕疵并未导致赔付总数额错误。白鹤公司的该再审事由不成立。

2、鸿荣公司将需要在山东省境内销售的货品存放在宝威公司租赁的仓库内,宝威公司仅负责山东省境内的销售市场开拓和营销管理及监督,仓库内货品所有权仍属于鸿荣公司。根据消防部门的认定,火灾事故是仓库内电气线路及设施原因引起的,白鹤公司对火灾发生具有过错。根据《保险法》第六十条规定,保险公司有权向保险标的侵权人白鹤公司主张权利。

3、白鹤公司主张鸿荣公司未履行如实告知义务,但首先白鹤公司没有证据证明鸿荣公司知道仓库没有办理土地规划和消防验收等手续。其次,鸿荣公司是否履行白鹤公司仓库没有相关手续的告知义务并不属于对保险标的造成损失的故意或重大过失行为。而保险公司是否履行了风险勘查义务仅涉及到保险合同订立中投保人和保险人之间的法律关系,与保险事故的发生之间没有因果关系,不能作为火灾事故责任者免责的抗辩理由。

 

股权众筹完善退出渠道分析

四川君合律师事务所 郑书宏主任律师团队 刘欢

一、利用股权交易中心使股权众筹安全退出

    股权众筹退出机制的单调和缺乏,不但影响着股权众筹这个行业参与的活跃程度,也影响着投资者的权益保护。相对于传统证券市场满足的是大型公司融资以外,新三板和四板市场都是我国金融市场中针对中小企业提出的,相对而言,新三板的上市要求比四板的要求更高。同时由于新三板全国性的性质,不能像地方股权交易中心一样,为股权众筹打造更有力的退出环境。传统资本市场对于企业的财务要求很高,同时审批速度缓慢。新三板作为多层资本市场的一环相比较地方股权交易所来看,其上市的要求更高,花费成本也更大。

地方股权交易中心(俗称四板市场)是地方政府为服务地方企业投融资成立的交易市场,相对于我国其他的多层次资本市场的服务对象,四板市场主要针对的还是融资额度不大的地方经济实体。与其他的传统市场不同,四板市场对挂牌企业几乎没有影响要求。企业在四板市场挂牌,还有利于其的信息披露,管理模式的优化,有利于更好地接受监督。因此,股权众筹在退出路径上可以考虑,地方股权交易中心作为投资人资本退出的安全路径,为初创企业的原始投资退出提供路线。企业挂牌后既能解决信息披露问题、发行人监管问题,又能实现二级市场挂牌交易,解决流通性问题。地方股权中心也在加大对股权众筹行业挂牌的服务,比如浙江股交所设立了浙里投,深圳联交所股权众筹托管登记转让服务等等。越来越多的地方股权交易所与股权众筹平台加强合作,加快了股权的流动性和行业的发展。

二、建立二级股权市场使股权众筹安全退出

根据2014年《征求意见稿》的指导禁止行为中明确规定,众筹平台不得为转让股权提供服务,禁止了以平台作为中介机构从事股权二次转让的可能,在一定程度上防范资本流动过快给金融系统带来的风险。该制度的设立主要是为了防范风险,这就导致股权的转让除了定向的私募转让,就只有通过交易所的公开转让。传统股权交易所,其对企业挂牌交易的盈利能力、资产、存续时间等等都有很严格的限制,不利于众筹的股权资本挂牌退出。

根据我国《证券法》的规定,对于权益资本的转让除了定向转让以外,公开转让必须在监管机构批准与认可的交易场所进行转让,否则可能触犯刑法。根据法律规定,股权众筹的退出就必须在国家认可的交易所进行,该行业急需适合该行业的股权交易平台。2015年中旬,中国第一家众筹金融交易所在贵阳正式落户,这是贵阳市政府为服务地方众筹行业而成立的股交所。贵阳众筹金融交易所中构建有股权众筹板块,专门针对股权众筹行业的股权转让与退出提供服务,拓宽了股权众筹行业的退出之路。    

权益性投资本身的属性就是长期持有,换手率低。但是资本流动属性决定了,资本流动速度越快越容易集聚资金,速度与资本成正相关同步运动。这就要求针对该行业的流动保持一个稳定的平衡度,美国《JOBS法案》中明确规定一般情况下一年内不允许转让股权投资,特殊情况的转让也是内部股东之间的转让。众筹所在权益性投资转让时,可以予以借鉴,保持好风险的平衡。众筹交易所的成立是继上海交易所、深圳交易所、新三板和各地股权交易中心后多层资本市场的有利组成部分。众筹所得建立给股权众筹的安全退出又提供新的路径,带动更多资本的流入。

 

合同上仅有法定代表人签字而无公司盖章,合同是否生效?

四川君合律师事务所 郑书宏主任律师团队 黄佳/转载自公司法权威解读公众号

 

裁判要旨

 

公司法定代表人在公司经营范围内和自身职权范围内所签署的合同,即使没有加盖公司公章,该合同依然有效。

 

案情简介

 

一、周杰及东航公司于2010627日签订《建设工程施工合同》一份,周杰和东航公司的法定代表人均在合同上签字,但合同上未加盖东航公司公章。

 

二、后因承包事项纠纷,东航公司将周杰诉至浙江省慈溪市人民法院,周杰以东航公司未在合同上加盖公司公章,仅有法定代表人签名为由,主张该合同无效。一审法院对周杰的主张不予支持,判决该合同成立、生效。

 

三、周杰不服一审判决,上诉至浙江省宁波市中级人民法院,二审法院判决驳回上诉。

 

四、周杰不服,向浙江省高级人民法院申请再审,再审法院驳回其再审申请。

 

败诉原因

 

周杰败诉的原因是:根据《合同法》第三十二条,自双方当事人签字或者盖章时,以书面形式订立的合同即成立。可见,法定代表人代表公司与对方签订合同时,法定代表人的签名和公司盖章无需同时具备,有其一合同即成立。

 

败诉教训、经验总结

 

前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉,提出如下建议:

 

一、公司应慎重选择法定代表人,法定代表人自身应认真谨慎对待自己的签名。法定代表人有权代表公司,其签名与公司公章具有相同的效力。

 

二、在签订重大合同时,法定代表人签字和加盖公司公章应该双管齐下。尽管根据《合同法》第三十二条,公司公章和法定代表人签名,两者具备其一,即可代表公司对外签订合同。但是签订重大合同时,我们建议公司盖章与法定代表人签字应该双管齐下,在合同中约定“本合同自双方法定代表人或授权代表人签字,并加盖双方公司公章之日起生效”,为合同安全保驾护航。

 

相关法律规定

 

《合同法》

第三十二条 当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

 

以下为该案在法院审理阶段,再审法院判决书中“本院认为”就该问题的论述:

 

本案中,双方当事人于2010627日签订《建设工程施工合同》一份,约定涉案工程发包人为周杰,承包人为东航公司,并约定了其他相关权利义务等。周杰及东航公司的法定代表人在合同落款处签字。周杰主张该合同因东航公司未盖章而无效,但东航公司对合同真实性予以认可,周杰自认“周杰”的签名确由其签署,亦没有提供其他有效证据证明涉案合同存在违反法律法规强制性规定的情形,故原判认定合同真实有效,并无不当。周杰在签订合同时已明知仅有东航公司法定代表人签名,但对此并无异议,在本案中却以东航公司未盖章为由主张合同无效,缺乏依据,不能成立。

 

案件来源

 

周杰、浙江东航建设有限公司装饰装修合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[2017)浙民申896]

行政强制执行

——关于责令限期改正的可执行性分析

四川君合律师事务所   郑书宏副主任律师团队   蒋琴琴

 

一、基本事实

    某开发商一直欠缴维修资金,房管局向其下发了《责令限期改正通知书》,要求其限期缴纳,但该开发商仍未缴纳,房管局针对开发商拒不按照《责令限期改正通知书》执行的行为可否向法院申请强制执行?

二、律师意见

责令限期改正的通知书有具体特定的对象和具体的内容,其根本上属于具体行政行为责令限期改正是具体行政行为。责令限期改正应当是一种行政命令。行政命令指行政主体依法要求相对人进行一定的作为或不作为的意思表示,属于行政主体的一种处理行为。相对人违反行政命令,可以引起行政主体对它的制裁。责令改正作为针对行政相对人设定的行为规则,是在特定时间针对特定事或者特定人作出的特定规范,只要求相对人作为或者不作为。相对人拒不执行责令改正时,行政机关可采取罚款等行政处罚继续处理,依据《行政处罚法》第二十三条的规定,“行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”,也可看出责令改正是一种过程性处理的方式,并不当然产生法律效果,故其应当是一种行政命令。

现行法律关于行政机关申请法院强制执行主要有以下两条规定:第一,《行政强制法》第二条第三款,行政强制执行是指行政机关或者行政机关申请人民法院,对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织,依法强制履行义务的行为;第二,《行政诉讼法》第九十七条,公民法人或者其他组织对行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的,行政机关可以申请人民法院强制执行,或者依法强制执行。

行政机关可申请法院强制执行的行为类型依据《行政强制法》和《行政诉讼法》的规定并不完全相同。《行政强制法》强调申请行政强制执行的行为仅限于行政决定,《行政诉讼法》规定的范围则为公民法人或者其他组织在法定期限内不提起诉讼又不履行的行政行为,可申请范围明显宽于《行政强制法》。《行政诉讼法》和《行政强制法》处于同一位阶,具有同等法律效力,行政机关可以选择适用。

律师认为:房管局发出的《责令限期改正通知书》明确是限期缴纳维修资金,也即该通知书具有给付内容,且执行标的和被执行人明确,属于一种具体的行政行为,根据《行政诉讼法》第九十七条的规定,行政机关可以申请强制执行。同时,前置性的责令限期改正虽没有像实施行政处罚一样设置有严格的程序,但它的作出也应当遵循一般的行政监督管理程序,即表明身份、进行现场检查、指出问题、听取当事人陈述、申辩、下达《责令限期改正通知书》、当事人签字确认等等。作为行政机关作出的一项具体行政行为,当事人也同样享有法律救济的权利,如提起复议、诉讼等,所以房管局在前置程序上必需要做到程序规范。

 

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