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博主
姓名:郑书宏
单位:四川君合律师事务所
职位:副主任
访问人数:4073737
博客等级:
搜房网币:7700
博主公告
    我团队近日推出与中国平安财产保险股份有限公司独家合作的诉讼保全责任保险,费率低、速度快、过程有保障,详情可联系刘艳律师:13550376379
    郑书宏律师系四川君合律师事务所副主任律师、创始核心合伙人、四川省优秀律师、法学客座教授。现任成都市锦江区人大代表、成都市锦江区人大常委会内务司法委员会委员、成都市锦江区人大常委会法制工作委员会委员、成都仲裁委员会仲裁员、中国国际贸易促进委员会/中国国际商会四川调解中心调解员。郑书宏律师还担任了成都市房管局总法律顾问、成都市律师协会理事、四川省房地产业协会常务理事、四川省保护消费者权益委员会消费咨询专家、四川省律师协会保险事务专业委员会委员、四川省律师协会维权委员会委员、成都市律师协会年度考核委员会副主任、成都市律师协会公司法专业委员会副主任、成都市律协实习考核委员会副主任、四川省商务青年企业家联合会理事会法律顾问。被评选为世界著名评级机构钱伯斯杂志推荐2015亚太地区顶尖律师,四川省高院2014年六起商事审判典型案例中,唯一公司法专业案例两案经办人,入选2013年中国互联网新闻中心时代先锋人物,受聘成都理工大学法学客座教授,参与修改《机动车保险条例》,参与最高人民法院起草的《保险法》司法解释,参与国家法律出版社的《保险实务案例丛书》编写,主编《机动车交通事故和保险理赔案例精选》一书,先后多次入选中国民主法治出版社《中国优秀律师实务》、人民法院出版社《中国律师年鉴》、法律出版社《2008中国涉外律师》等优秀律师名录。同时,郑书宏律师还特别热心公益,多次参与抗震救灾,其事迹被荷兰银行中国有限公司刊登于《抗震救灾纪念册》,2011年,集结社会贤达人士发起成立“众善缘”爱心基金会并任会长,每年都会支助不少贫困儿童。以郑书宏律师名义在成都理工大学设立奖学金,以奖励品学兼优的法学院的学生。
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团队要闻——刘艳律师团队年中总结大会及活动圆满结束

 

重点简述:2018年7月18日,团队召开了年中总结大会,各部门对上半年工作进行了总结并就下半年工作总结了科学的计划。随后团队开展了为期四天的年中团建活动,于紧张之余进行了合理的放松,团队成员均乐在其中

 

团队总结部分:

金融保险部、客服部、诉讼部、项目部、办公室总务部、企划宣传部等各个负责人进行了各部门总结

首先进行了对下述人员的部门工作予以表扬:其中就王心茹律师、罗孝先律师在金融保险部门的工作进行了重点表扬,王律师积极的促成了金融保险部的人员、案件流程管控等铺垫工作;对刘欢律师在客服部工作中的付出予以表扬,刘欢律师目前已是属于客服部门合同审核管理岗上的中坚力量;而在质量把控方面,张锡菊律师和蒋琴琴律师起到了非常重要的管控作用贩?。团队成熟化运营已成稳定趋势

其次就我团队工作中的亮点之处予以肯定,如,我们团队目前沿用了全新的法律执业工作软件即阿尔法系统启用,上半年各部门与企宣联合进行案例宣传、热点问题对个案的公司拟建议书广获好评,其中金融保险部诉责险案件的办理已经形成品牌,办理经验日趋丰富。

总体来说,团队的成熟稳重得益于管团的科学化管理,形式团队化、服务专业化、管理扁片华、经营差异化,从而凸显团队专业能力。而科学民主绩效考同时为积极向上的团队文化建设和团队成员友爱互助、凭自己的能力过有尊严而体面的生活,做中国法制建设的推动者提供了基石。

 

团队活动部分

作为团队年中福利,我们进行了贵州四日游旅行活动。业余活动促进了每一个成员的认同感、归属感,也是有效的放松。好的放松也为下半年的工作提供了动力,我们期待下半年再创佳绩

 

 

 

 

曾明清诉彭友洪、中国平安财产保险股份有限公司成都市蜀都支公司

机动车交通事故责任纠纷案

-转自http://www.360doc.com/content/13/0612/19/12424821_292413561.shtml

一、基本事实

2011101019时左右,未知名驾驶人驾驶未知号牌货车与横穿马路的曾雨成相撞后逃逸;后有未知名驾驶人驾驶未知号牌机动车碾压倒地的曾雨成后亦逃逸。1905分许,彭友洪驾驶自有的川A211R9号小型轿车(该车在平安财保蜀都支公司投保了交强险和不计免赔限额为20万元的商业三者险)途经事发路段时,由于刹车不及,从已倒在道路中间的曾雨成身上碾压过去(其自述碾压部位为曾雨成胸部),随即停车报警。1921分,医护人员到场,经现场抢救,确定曾雨成已无生命体征,出具了死亡证明书,载明曾雨成死亡时间为1934分。交警部门亦对现场进行了勘验、拍照,并制作了现场图,上述材料显示:道路基本情况为城市道路,双向8车道,道路中心由双实线分隔,事故现场附近无人行横道,路上血迹、曾雨成倒地位置、川A211R9号车辆均位于靠近双实线的车道内,周围无拖拉痕迹。同月19日,四川基因格司法鉴定所出具《DNA鉴定报告》,鉴定意见为:川A211R9轿车前保险杠下部和轮胎上提取的血痕样本属于曾雨成。同月26日,成都市公安局物证鉴定所出具《尸检报告》,载明检验意见为:“推断曾雨成的死因为颅脑、胸腹部复合性损伤致死亡,建议进行尸体解剖明确致死方式。”但经彭友洪与曾雨成亲属协商,未进行尸体解剖。20111114日,交警部门出具《道路交通事故认定书》,以未知名驾驶人肇事后逃逸为由,确定未知名驾驶人均承担事故的全部责任。该《道路交通事故认定书》还载明:彭友洪驾车未确保安全,违反了《道路交通安全法》第二十二条第一款的规定;由于无法证实曾雨成死亡是否因与川A211R9号车相撞所致,故不能根据当事人的行为对发生交通事故所起的作用及过错的严重程度确定当事人的责任。由于未找到逃逸车辆,曾雨成之父曾明清(系曾雨成的唯一继承人)向法院起诉,请求判令彭友洪、平安财保蜀都支公司赔偿因曾雨成死亡造成的各项损失合计424576.50元。

二、裁判结果

成都市中级人民法院二审认为,在彭友洪驾车碾压曾雨成之前,有未知名驾驶人先后驾车与曾雨成相撞并逃逸。未知名驾驶人与彭友洪虽无共同故意或共同过失,但每个人分别实施的加害行为都独立构成了对曾雨成的侵权,最终造成了曾雨成死亡的损害后果,该损害后果具有不可分性,且每个人的加害行为均是发生损害后果的直接原因,即每个人的行为都足以造成曾雨成死亡。因此,原判根据《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)第十一条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,每个人的侵权行为都足以造成全部损害的,行为人承担连带责任”之规定,确定彭友洪与肇事逃逸者承担连带赔偿责任并无不当。连带责任对外是一个整体责任,连带责任中的每个人都有义务对被侵权人承担全部责任。被请求承担全部责任的连带责任人,不得以自己的过错程度等为由主张只承担自己内部责任份额内的责任。在其他肇事者逃逸的情况下,曾明清请求彭友洪承担所有侵权人应当承担的全部责任,符合法律规定。故判决:1.平安财保蜀都支公司于判决生效后10日内赔偿原告曾明清310212元;2. 彭友洪于判决生效后10日内赔偿原告曾明清8099.60元。

三、典型意义

本案审理之时曾广受关注,一些媒体将本案简化为“三车碾压老人致死,前两车逃逸第三车担责”的标题式报道。部分社会公众从普通情感出发,认为由第三车承担全部责任不合情理,可能助长“谁救谁倒霉”、“好人没好报”的社会心理。然而,从事实层面而言,第三车碾压之时,受害人并未死亡,究竟哪一辆车的行为致受害人死亡无法确定,但根据尸检报告、勘验笔录等证据,可以确认每一辆车的碾压行为均足以造成受害人死亡的后果。这属于《侵权责任法》第十一条所规定的聚合因果关系,行为人之间需承担连带责任。彭友宏发现碾压后果及时停车报警,救助受害人,是履行公民责任的诚信行为,值得赞赏和提倡,而就事件后果而言,由于有交强险及商业三者险的分担机制,车主自身承担的赔偿责任实际上并不重。但反观肇事后逃逸车辆的未知名驾车人,一方面,在法律上其乃肇事后逃逸的刑事犯罪嫌疑人,时时有可能被抓捕归案;另一方面,逃逸之后其内心也将时时受到良心的谴责而无法安宁。与主动救助相比,逃逸的后果无疑是更为严重的。

律师认为,根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条:“多辆机动车发生交通事故造成第三人损害,当事人请求多个侵权人承担赔偿责任的,人民法院应当区分不同情况,依照侵权责任法第十条、第十一条或者第十二条的规定,确定侵权人承担连带责任或者按份责任。”

《侵权责任法》第十一条:“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,每个人的侵权行为都足以造成全部损害的,行为人承担连带责任。”第十二条:“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。”第十三条:“法律规定承担连带责任的,被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”

在多车碾压的情况下,如果参与度不明且被认定为原因力的聚合行为的,侵权人将面临承担连带责任的风险。因此较为依赖前期查勘结果。

海淀法院宣判首起网约车交通案:专车出事故平台也得赔

转载自:网页 IT之家(远洋)

北京市海淀法院今日宣判首起网约车交通案件,据悉该案系一辆登记注册为App网约车的家用机动车运营过程中因乘客开车门与他人发生交通事故,造成人员受伤、车辆损坏,从而引发的损害赔偿案件。

公安机关判定该网约车乘客负全责,乘客诉至法院,最终法院依据事故发生的原因力及避免危险发生的控制力等确定,颜某与滴滴出行公司对超出交强险部分各承担50%的赔偿责任。

海淀法院认为,在从事网约车运营过程中发生交通事故的,应当由承保交强险的保险公司在交强险责任限额范围内先行承担赔偿责任;对超出交强险限额的损失,商业三者险的保险公司根据保险合同约定承担责任;仍有不足的,由网约车平台公司对驾驶人的过错承担赔偿责任。

笔者评述:笔者认为由平台公司应当对于保险公司承担责任以外的部分承担责任(顺风车除外)。首先,平台公司在网约车方、乘客之间的承运关系中并不是单纯的信息提供方,在网约车方打开软件开始接单的过程中,平台公司直接向网约车方派单,具有指示、安排的性质。其次,平台公司在准入时对网约车方的资格进行审核,实行准入限制,从日常的经营模式来看,不论是派单、奖励、评分,均具有管理的性质。最后,平台公司通过网约车方的运营收入盈利,也应当承担对应的责任,如仅仅定性为信息服务,承担的责任与获取的利益严重不对等。

综上所述,笔者认为网约车的出现是基于大数据的特定背景,其改变了传统的出租车经营模式,但并未改变公司对于驾驶人员的管理关系,网约车只是资源整合下的另一种出租车形式,应当对驾驶员的责任承担责任,至少是部分责任。

 

关于预约、本约的认定

——约定为本约的情况下,是否可以认定为本约合同

黄佳 原创

一、基本案情

出卖人与买受人签订《房屋买卖预约合同》(以下简称“预约合同”),约定了房屋位置、房屋价款、交付时间以及签订本约的时间,并进行了公证。《预约合同》同时明确约定该合同的性质为预约合同,等待房屋可以办理产权证书时,双方签订本约合同,履行合同义务。

合同签订后,买受人向出卖人先后支付款项63万余元(总价65万元),后因房屋价格变化,该房屋价值翻了几倍,出卖人欲毁约解除合同。双方因此发生争议从而启动诉讼,庭审过程中,争议焦点即聚焦于《预约合同》的性质究竟为本约还是预约。

二、判决认定

1、一审认定

通常情形下,预约乃约定将来成立一定契约之契约。是相对于本约而言的一个特殊合同,  其指向为本约的缔结。预约合同存在之必要,是由于相关交易中存在着事实或法律的障碍而暂且不宜签订本约,故预约合同的标的为缔结本约而并不具备本约合同中具体权利义务的可履行性。但如果预约实际上已具备本约之要点而无须另订本约的,应视为本约,即将来系依所订之契约履行而无须另订本约者,纵名为预约仍非预约。意指所有内容完备的预约应视为本约。此外,预约与本约之间也具有可转化性。即在预约合同中载明了本约合同的主要内容,并且一方或双方当事人已经实际履行,当初限制交易不成熟的条件业已消除,即使双方未按预约合同签订本约合同,其预约亦已转化为本约性质,故此可以认定为本约合同。本案中,虽然原、被告双方签订的《预约买卖合同》名为预约合同,但该《预约买卖合同》已经具备了房屋买卖合同本约的全部要件且约定了确定的付款及房屋交付履行期限,双方当事人之间的合同权利义务具体、明确;签约后,原告已按照合同的明确约定向被告支付了大部分购房款,被告实际接受且按照合同明确约定也向原告实际交付了案涉的房屋,双方签订的《预约买卖合同》已经具备了本约的全部要件及可履行性,且已经开始实际履行主要义务,该预约合同应当属于本约的性质。

2、二审认定

关于案涉《预约买卖合同》性质为预约还是本约的问题。预约是指将来订立一定契约的契约,其将来应订立的契约成为本约。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示,也就是说,当事人是否有意在将来订立一个新的合同,以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思,那么,即使预约的内容与本约已经十分接近,即使通过合同解释,从预约中可以推导出本约的全部内容,也应当尊重当事人的意思表示排除这种客观解释的可能性。

本案中,双方签订的《预约买卖合同》中明确约定了双方拟进行买卖房屋的位置、面积、价款及支付方式等,具备了一份正式的房屋买卖合同的主要内容,可直接据此履行而无须另订本约。但是,双方当事人同时在该协议第二条“本合同的性质”中约定“甲方(出卖人)承诺待取得不动产权证书后将该房屋(不动产)转让给乙方(买受人)。双方应按本预约合同内容签订正式《房地产买卖合同》。双方自愿属守本合同之约定,并在签订正式的《房地产买卖合同》文本后,完成双方之合同义务(本合同约定的交易条款为今后正式《房地产买卖合同》之必备条款,双方有完全履行的义务)。”可见,双方当事人虽然约定了房屋的位置、面积、总价款及支付方式,但仍明确要在将来订立一个新的合同,以最终明确双方之间的房屋买卖法律关系的具体内容。因此,本院认为,案涉《预约买卖合同》的性质为预约合同,一审判决认定该《预约买卖合同》的性质为本约不当,应予纠正。

三、案例分析

不得不说,以上两位法官在判决文书的写作功底都极其深厚,且说理充分,十分精彩。以上两种观点没有确切的对错,其实代表了实务中对于本约合同、预约合同认定的两种思路,其基本的分歧即在于解释方法的分歧上。

一审法官站在实质认定的角度上,因预约合同已经具备了本约合同的全部要素,且双方当事人均已经按照其实际履行的情况下,认定其为本约合同并无不妥。预约合同即将来双方当事人同意订立本约合同的合意,即订立本约是预约合同的合同标的,而不是其他的履行行为,因此一旦预约合同具备了其他合同标的的时候,就有必要对其性质进行实质认定。

二审法官站在意思自治的角度进行认定。在民事活动中,双方当事人的意思自治具有决定性作用,只要其合意并不具备违反公序良俗或者违反效力性强制性法律规定等无效情形外,其合意均具有正当性,双方当事人即应当严格遵守,不得超越其合意进行解释。

四、笔者观点

笔者认为,预约合同与本约合同均属于依法成立的合同,对于双方当事人均具有约束力,只是其合同所针对的标的不同而已,预约合同的标的为签订本约的行为,本约合同的标的为具体的履行行为。

预约本约的认定首先应当看当事人之间的约定进行认定。

(1)当双方通过特别明示的方式排除了合同为本约的情况下,笔者认为其约定是具备法律效力的,双方当事人李银通过签订正式协议的方式订立本约。且一方当事人不得以选择违约责任的方式拒绝签订本约合同。

(2)相反,如果当事人仅仅在合同标题或者个别字眼中载明了“预约”,并没有通过特别明示的方式排除本约的情形,当合同确已经达到可以履行的条件,不宜按照文义直接认定预约,而应当直接认定本约合同的存在,以维护当事人的合法权益。

(3)但是,在第一种情况下,一旦双方当事人实际履行了合同的主要义务,对方又接收的情况下,即说明双方当事人已经通过实际履行的方式变更了合同的性质,即便双方合同中存在特别的事由,仍然不能对抗双方当事人实际履行的行为,更不能成为违约方的借口及理由。届时,违约方侵犯的就不是守约方的信赖利益,而是本约合同的利益。

当然,本案二审法官也清晰地认识到这一点,最终认定当事人以实际履行成立了新的房屋买卖合同的方式,仍然维持了一审的判决结果,也是对于违约方的一种惩戒。

股权众筹风险理论

股权众筹集资门户的内部法律风险,针对这一问题,学者杨东认为,促进融资的宽松型监管措施与加强投资者保护的限制型监管措施两部分。他认为对于股权众筹行业的监管,要根据行业发展的成熟度,在行业发展初期加强行业的保护,在行业发展比较成熟后应当将关注点放在增强投资者保护的监管,制定各种对投资人的保护措施。同时学者杨东还认为,在运营模式的具体步骤中,股权众筹需要防范的风险,分别存在投资者审核风险、非法集资风险、合同欺诈风险、资金流风险、时间风险、金额风险以及入资方式风险七大方面。学者刘明指出了股权众筹主的平台作为中介方,不能自建资金池,符合相关中介规制的法律调整。同时平台是通过信托契约建立的法律关系,极容易产生法律风险,尤其是道德风险。从研究领域学者的观点上来看,行业内学者都强调在合规的基础上,加大对新生行业的保护,同时学者都就目前行业可能存在的风险提出了自己的分析,希望对整个行业的发展有实践意义。

股权众筹行业运作模式风险,股权众筹现有模式运营下的行为可能涉嫌刑法第一百七十九条规定的擅自发行股票罪。《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》与《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》是对金融领域涉嫌非法集资,最高法就此类问题所出台的最新司法解释,总结来看其外在的表现为:(一)行为未经过有关部门的依法批准;(二)募集资本的行为采取了以公开方式发行的方式;(三)通过投资行为使投资人成为该公司股东:(四)募集资金的对象是针对社会不特定人群。中国采取了“分散型”立法模式来规制直接融资行为,其中《证券法》指涉的证券范围有限,并不包括众筹投资合同,不足以涵盖层次不同的金融创新。即使扩大解释《证券法》中“其他证券”的含义,仍不能解决规制对象、目标和手段之间不匹配的问题。学者彭岳的认为“在相应的法律制度下,所有未获批准的直接融资行为均应被取缔,这就断绝了众筹业的合法性根基。应通过扩大证券定义的方式,逐步使《证券法》成为规制直接融资的主导性法律”

    从上述违法行为的外在表现形式来看,目前作为新生行业的股权众筹行业中运营的模式与擅自发行股票罪的形式要件高度契合,股权众筹行业的运营行为可能涉嫌违反法律。股权众筹从其外在变现形式具有非法集资四个典型特征:未经批准、向社会公开宣传、承诺回报、向不特定对象吸收资金。该行业平台的行为的形式要件特别容易涉及刑法第一百七十九条的规定擅自发行股票、公司、企业债券罪,这样极易导致新生的行业游走在罪与非罪的边界之上。

虽然在2014年证监会出台的《征求意见稿》,对平台的中介性质进行了界定,合格投资人规定,平台禁止行为等等方面,对股权众筹平台的建立有相应的指导意义。但是作为一个征求意见稿,其本身还是有很多需要探讨的地方。国内该行业大部分学者认为主要是股权众筹行业虽然得到了认可,但其行为模式的合法度仍未有明确的法律认定,极易导致股权众筹符合非法集资的形式要件。学者彭冰认为,《刑法》中对于非法集资活动的“非法吸收公众存款罪”、“擅自发行股票、公司、企业债券罪”和“集资诈骗罪”等多个罪名打击非法集资活动未能为民间金融的合法化预留空间。针对《证券法》所规定的公开发行针对的群体,对于投资人的是否不特定性,学者张明楷认为:不特定性意味着出资者是与吸收者没有联系(没有关系)的人或单位。学者杨东认为我国《刑法》中并未规定“非法集资罪”,但《刑法》第一百六十条、第一百七十六条和第一百七十九条都属于非法集资类犯罪。对于股权众筹而言,其触犯“擅自发行股票,公司、企业债券罪”的可能性最高。刑法中的擅自发行股票,公司、企业债券罪构罪的在客观方面表现为未经批准、变相发行或超过人数限制,其表现为向社会不特定对象发行,股权众筹行业的运作模式在当下的法制环境中很可能会被囊括其中,面临着刑事制裁的风险。

 

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