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以股权转让的方式转让房地产,你所不知道的法律风险(附解决方案以及相应的税收) (2017/11/6 10:00:29) [发送到微博]
 文:吴取彬   隆安(上海)律师事务所合伙人、律师   电话:13817276735

导读:目前,工业地产、商业地产交易中,由于房地产资产直接买卖涉及的交易税费较高(需要缴纳的税费:增值税、土地增值税、企业所得税、印花税、契税等),而股权转让的方式转让房地产资产仅公司的股东需要缴纳企业所得税或个人所得税,涉及的税费相对来说要比房地产直接买卖要低很多。


因此,越来越多的公司是通过股权转让的方式转让房地产资产。然而有些标的公司并非是房地产项目公司,而是实体企业,以股权转让的方式转让房地产,往往产生诸多法律问题,为双方的交易埋下隐患,也是产生纠纷源泉。


本文今天简单的介绍房地产资产股权转让的一些法律问题,以及解决方案,供参考。

 

一、标的公司的其他资产权属的法律问题

 

作为股权的转让方来说转让公司的目的仅仅是转让公司的房地产资产为了避税,而不涉及其他资产(如标的公司的债权债务、固定资产、知识产权等)。然而,在实际股权转让中,作为股权转让方往往只会注意公司的债权、固定资产,对于公司的知识产权却没有引起足够的重视。作为股权转让方来说,在完成股权转让后即丧失标的公司的股东权利,同时也丧失对标的公司的管理权,若在股权转让的同时没有对标的公司所有的债权、固定资产、知识产权(公司的注册商标、专利等专有技术)作出合理的安排,则这些财产权利仍然归标的公司所享有。

 

我们来看下面的一个案例:A公司(股东为BC)在上海青浦工业园区拥有一幢价值4000万元的工业厂房,BC通过股东会决议将上述工业地产转让,D公司拟购买上述工业厂房,由于上述工业地产直接买卖的方式A公司将缴纳500多万的税费,因此A公司的股东BC提议拟通过股权转让的方式转让该工业厂房,同时愿意将交易价格降到3900万元,D公司欣然同意交易方案,双方表示本次交易中不涉及其他资产及公司的债务转让。在完成股权转让后,BC依约归还了公司的债务及提走公司的其他设备,双方相安无事。过了数日BC注册了新公司E,仍然生产以前的产品,无意中D公司发现E公司生产的产品为专利产品,而专利权人为A公司。于是A公司随即起诉E公司要求停止侵权行为,并赔偿经济损失。很显然,在本案中E公司的侵权行为成立,虽然E公司在答辩时称该公司的股东BC在转让A公司的股权时没有转让公司的专利,因此,该专利权应该归BC所有,但是法院最终还是支持了A公司的诉讼请求,判令E公司立即停止生产A公司的专利产品,并赔偿经济损失。BC原以为是双方共赢的交易,最终以自己受到惨重损失为代价完成了这笔交易。

 

很显然在上述案例中,BC没有明白股东的财产与企业法人的财产各自独立,分属两个不同的主体。而股权转让合同转让的标的物是股东持有标的公司的股权,而非标的公司的法人财产。《公司法》第三条明文规定公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任,股东仅以出资额为限对公司承担责任。也就是说在上述案例中的专利权是完全属于A公司的财产,因此,作为股东来说在《股权转让协议》中是原则上不能对公司债权、固定资产、知识产权作出相应约定,除非在股权转让合同签署之前进行技术处理。否则,即便标的公司在股权转让协议上签字,也应视为分红,应按照公允价值依法缴纳相应所得税。

 

二、股权受让人法律风险

 

以受让标的公司股权的方式受让房地产,作为股权受让方应该聘请专业的律师进行严格的尽职调查,评估标的公司潜在的债权债务及商业风险,但是无论是何等专业的律师,何等专业的尽职调查,都不可避免的是在转让方在不实陈述的背后对外担保问题,这些担保责任无论怎样都会由标的公司首先来对外承担责任,而作为只想收购房地产资产的企业来说,在受让标的公司的股权后不得不对外承担法律风险,因此,作为通过股权转让的方式来受让标的公司房地产资产,作为买受方来说应该合理的评估和认识股权转让带来的风险。

我们来看下面一个案例:A公司拟将自己的工业厂房以2600万转让给B公司,所有的交易税费均由B公司承担,上述交易在经过税务机关核税后,各项税费总计达到320万元,于是B公司随向A公司建议通过收购A公司的股权方式完成转让,A公司的股东接受了B公司的提议,双方顺利完成了交易。但是在一年后,C银行突然起诉A公司要求其承担D公司一笔1000万元的借款担保责任,此时D公司已经资不抵债,进入破产程序。最终法院判决A公司承担相应的担保责任,A公司不得不替D公司归还银行贷款。而白白为这笔交易多花1000万元。

 

三、解决方案

 

基于上述风险,对于交易双方来说可以采取以下方式:


1、在股权转让前让标的完成其他资产剥离,使标的公司仅剩下房地产资产和货币资产或负债,其中尤其需要注意的是标的公司依法享有的债权,应通过债权转让的方式完成剥离工作;

 

2通过公司分立的方式,使拟转让的标的公司仅剩下房地产资产将标的公司分立为2家公司,其中一家公司仅剩房地产资产,另一公司依法享有公司的其他资产,分立完成后可通过转让房地产资产公司股权实现房地产转让。但这种方式需要经过法定公示程序,以及税收清缴,对于分立后的两家公司应对分立前的债务承担连带清偿责任。

 

3新设项目公司,以目标房地产作价投资到项目公司,在完成房地产资产出资到位后,再转入项目公司的股权。通过新设项目公司的交易方式对受让方来说交易最为安全,因为新设的项目公司无其他或有债务,同时这种交易方式,从现实操作中来说税收成本仅涉及契税及房地产办理变更登记时的登记费、交易手续费,至于企业所得税应按照企业的经营状况,确定是否需要缴纳。


4、增资并购方式即标的公司以目标房地产作价投资到收购方公司,增加收购方公司的注册资本,获取收购方公司部分股权,在房地产完成出资后,由收购方公司的原股东受让标的公司所持收购方的全部股权,从而完成交易。

 

当然,上述仅仅是列举了两个应注意的法律问题及相应的解决方案,对于股权转让,实际操作中远不止这两个法律问题。

 

 因此,以股权转让的方式转让房地产资产,的确可以有效的降低交易成本,尤其是直接股权转让更是节约交易时间。但是,作为股权转让的双方都应该审慎的对待股权转让,并且不同的交易方式复杂程度亦不同,交易中的税收成本亦不同均应该聘请专业的人士提供相应的法律风险防范、以及财务风险防范,以确保将交易的风险降到最低


四、股权转让涉及的税收问题


1、印花税

根据《国家税务总局关于印花税若干具体问题的解释和规定的通知》(国税发[1991]155号)第十条规定,“财产所有权”转移书据的征税范围是:经政府管理机关登记注册的动产、不动产的所有全转移所立的书据,以及企业股权转让所立的书据。

因此,作为转让各方均应按照股权转让额为计税依据,按0.05%缴纳印花税。


2、增值税

《财政部、国家税务总局关于股权转让有关营业税问题的通知》财税(2002)191号,根据该文规定对股权转让不征收营业税。但营改增后,国税总局未明文规定上述文件中免征营业税是否直接适用免征增值税。

财税36号文《营业税改征增值税试点实施办法》“附:“销售服务、无形资产、不动产注释”中看,股权转让行为不属于营改增试点征收范围,因此,股权转让行为原来不征营业税,营改增后也不征增值税。

因此,在营改增后,股权转让仍然免征增值税。

 

3、所得税

《股权转让所得个人所得税管理办法(试行)》2014年第67号文、《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》(国税函〔2009〕698号)以及《企业所得税法》的相关规定,应依法缴纳个人所得税或企业所得税。

因此,作为转让方来说,应依法缴纳个人所得税或企业所得税。

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