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博主公告
    毕文强律师,毕业于西北政法学院,先后通过全国律师资格考试和国家司法资格考试,曾任某院法官,现任北京市盛廷律师事务所管委会主任,合伙人,社区房产业务部首席律师。致力于社区、物业服务、房地产开发及融资等问题的法律研究。
     毕文强律师为中国第一例以公民名义提交的立法议案之撰稿人,接受中央电视台经济频道、中央教育频道、《中国房地产报》、《新京报》、《华夏时报》、《北京晨报》、《中国消费者报》、《法律与生活周刊》、《中国新闻周刊》、《南方人物周刊》等各界媒体采访,对社会热点案件进行专业、独到的法律点评。
     毕文强律师具有丰富的诉讼经验,承办各类房产案件数百起,多数案情复杂,影响重大,并就案件承办先后接受中央电视台《新闻30分》、《今日说法》、《经济信息联播》等节目的专门访问。
     毕律师关注社区和谐的构建,与清华大学社会学系共同就小产权房,专用维修基金,社区公共部位,物权法的颁布对社区的影响等问题进行研讨和探索。并在《业主导报》开辟专栏“盛廷说话”,就广大业主关心的房产问题做出法律分析和解答,并应众多小区业委会邀请,开办讲座。
    毕文强律师致力于房地产法律服务的专业化,团队化。自2005年起,毕律师组建第一支房地产专业团队,发展至今,已有拆迁,社区,物业,不动产融资等专业团队,为打造盛廷品牌奠定了坚实的基础。团队成员分工合作,致力于房屋买卖、土地纠纷、社区物业纠纷等房地产各环节的法律实务,凸显出团队作战的巨大优势。
     毕文强律师的执业信条:诚信敬业,勤勉尽责。
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2008经营社区八大新主张 (2008/5/26 15:23:04) [发送到微博]
2008经营社区八大新主张
 
北京市盛廷律师事务所  毕文强律师
 
    【前言】
    目前社区中存在着大量的问题。以北京为例,目前3000多家商品房社区中,正式成立业主委员会的仅有几百家;从北京法院系统的统计数字来看,关于社区物业方面的诉讼逐年猛增。这些问题中矛盾的焦点大多数体现为物业公司与业主之间的物业费用纠纷、业主的公共部位与公共设施设备被侵占、业主委员会成立困难或者成立以后没有办法真正工作。
    以上三大类问题总结起来,笔者个人其原因如下:
    第一:社区存在结构性矛盾。从物业费用纠纷案件来看,可以看出物业公司、业主在物业费用纠纷中权利义务其实是不对等的。即物业公司有权利收取费用,但没有义务向业主证明提供服务好坏;业主有义务交物业费用,但没有权利因物业公司提供服务不好而拒绝交费。如预解决这个矛盾,必须首先摆正双方的权利义务关系。
    第二:社区中业主委员会、业主大会的主体资格没有被完全承认。这其实是上述原因的现实体现。正是因为业主委员会的主体地位没有被确认,才会出现上述矛盾。
    为此,经过调研与研究,笔者认为整治现实中社区之根本问题,和谐地经营社区第一步骤,必须具备以下条件:
即代表全体业主的业主大会必须实际掌握社区的公共财产,通过业主委员会代为管理社区公共事务,业主委员会接受全体业主的监督,向业主大会负责,真正做到权利义务的对等,最终方能实现社区的和谐。
根据笔者多年来对实际案例和社区问题的分析研究,笔者提出以下主张:
 
    主张一:社区中存在大量社区公共财产,应当为社区办理共有产权证,有利于保护全体业主的合法权益。
   《物权法》出台后,对于社区业主来讲,最主要的当是确立“区分建设物所有”的制度,“区分建筑物”这一个概念对于社区业主的财产问题,有很强的保护作用,这一点必须要充分重视。举例,如某业主实际出资100万来购买小区的房屋,那么实际上其在自己专有部位面积的出资只占30万,在社区公共部位的出资则占到70万。这点是大多数业主所不知的。
    为何会有以上的结论呢?这些资产又能给业主产生什么样的效益呢?
    首先,业主的购房款中包含有公共维修基金(在北京数额具体为总购房款的2%)。这笔公共维修基金,在一个社区内,少则数百万,甚至上亿元。此款项在尚无业委会的社区内,由房管部门代为管理,是专门用来对小区公共部位进行维修保养的基金。公共维修基金本应当由业主委员会管理,实践中已有数家业主委员会通过政府指定的金融机构具体管理。此款在法律允许范围内一旦管理得当,既能保证资金的安全又能产生不菲的时间财富。
    其次,业主房款中包括对公共部位的分摊。具体如大堂、属于业主的设备层、会所、地上车位、绿地、电梯及其他公共部位、共用设施。此部位是可以通过合理经营产生不菲收益的。例如设备层的租赁收入、社区内部的绿地出租(例如外来企业做宣传活动)、电梯内广告的收入、地上车位的使用收入等等。实践中,北京某管理有限公司已经实现了社区资产的有效管理,该社区业主已达到了“零物业费用”的状态。该公司副总介绍,其公共场所的经营收入主要来自于人防工程临时停车位、广告收益、公共部位商业等。
    另外,业主提前向物业公司支付的物业费用,也是社区内一笔不菲的财富。物业费用的支付是定期的,然而业主通常会提前支付。此款项只要善于管理,完全可以创造出不菲的价值。可以由业主委员会交由银行代为管理;在应当支付物业公司费用的时候,直接由银行交由物业公司。此过程,同时实现了业主委员会代表业主大会对物业公司服务情况的监督功能和社区资金由第三方保管的要求。
    由此可见,业主在购房自住的过程中,也是存在大量收益可能的。
    然而目前普遍的现状是业主购买房屋后,除了享有对自己专有部位的所有权外,对于属于业主所有的公共部位,却说不清道不明。因为在目前的管理制度中,业主们根本就不知道诺大的社区内,到底哪些是属于业主所共有的。由此造成了部分业主或者住户在社区共有部位私搭乱建,侵犯其他业主共有权的事实不断重复出现。
    追究其根本原因,就在于诸多业主,根本就无法获知业主们名下的共有部位包括哪些。即使部分业主们明白的认识到被侵权的事实,可是在现实诉讼中,却由于对公共部位的举证无力,承担不利后果。
    在笔者承办的本类案件中,发现开发商、物业公司利用其与单个业主信息不对称的绝对优势,长期占有、使用社区共有部分,并从中获取巨大收益。面对此现实,广大小业主毫不知情或者仅仅略知一二,甚至当广大小业主知晓自己被侵权的事实发生后,面对法院的举证责任,又由于自身对共有部位的基本信息缺乏掌握而束手无措。
    因此,为社区办理共有产权证,有利于明确业主们共有部位的区域户内容,从根本上杜绝开发商与物业公司利用其不平等的便利优势对社区内共有部位造成侵权;也利于明确业主们对社区内哪些部位享有共有权,当业主们的共有部位被侵权的时候,使得业主们有充分的证据证明侵权者的侵权事实,从而降低业主的维权成本,也大大降低国家的司法成本,提高审判效率,使社会和谐的建设开始良性循环。
    新观点二:业主大会或者全体业主作为社区共有产权证的所有人,有利于实现社区的物权统一
   《物权法》规定,业主大会是全体业主的代表机构,因此,颁发的共有产权证,由业主大会作为社区共有产权证的所有人是最符合恰当的。即使个别小区由于小而决定不成立业主委员会,也不影响全体小区业主成为共有产权证的所有人。但实践操作中如果把所有业主的名字都列在共有产权证上,一则初始过程繁琐,二来由于房屋的交易而不断出现业主变动,也会使此做法变得复杂,徒增行政成本。因此,最佳方式仍然是由业主大会作为社区共有产权证的所有人,由业主委员会或者业主大会委托的其他人员代为行使管理权。
    “无财产无人格”。意即没有财产,在法律上也就没有主体资格。目前,由于社区共有财产一直未被重视,成立以后的业主大会、业主委员会也无法实际掌握社区的公共财产,所以司法实践中对于业主大会、业主委员会不完全承认其主体资格也有其合理性。笔者认为如果国家主管部门为业主大会颁发社区共有财产证,那么全体业主的共有财产就有了一个真正的代表机构。业主 大会、业主委员会的主体资格也就从法理角度得到根本的确立。之后,社区的和谐经营也就有了现实的经济基础。
    新观点三:物业公司与业主委员会签订物业合同,向业主委员会收取物业服务费用,才是真正的权利义务对等
    从《物业服务合同》本身的内容来进行分析,物业公司为小区公共部位、公共设施设备及公共程序提供的服务,即对全体小区业主提供的公共服务。由此可见,单个业主与物业公司直接逐个签订合同,已经没有实际上的意义。既然业主大会代表全体业主的权益,则有权利与物业公司签订合同。现实操作中也是此趋势,例如最新出台的《北京市物业服务合同》的签订主体,即是物业公司与业主委员会签订。
   而目前的实际情况却是:物业公司与业主委员会签订了合同,却向单个业主收取物业费用,这是不符合合同中权利义务对等原则的。如同与某公司签订了合同,却向某股东索费一般,这在经济社会中是非正常的。
    根据《合同法》,物业公司应当向业主委员会收费物业费用,业主委员会根据物业公司提供服务的结果向物业公司支付相应的物业费用。这才是一个正常的合同关系,也完全符合经济原理。
    与之相对应的问题环节是:业主委员会的物业费用从哪里来呢?笔者认为此款即是业主向业主委员会交纳的、用于物业管理服务的相关费用。
    新观点四:业主向业主委员会缴纳物业费用的依据是《业主公约》社区里面的“公司章程”;
    前面提到,业主委员会向物业公司交纳物业费用,业主委员会的钱是每个业主交纳的。那么业主为什么向业主委员会交纳,其法律依据又是什么呢?
    前文已经说明,单个业主与物业公司签订《物业服务合同》的行为本身是错误的。物业公司提供的是公共服务,因此现实中造成物业公司拥有收费权却无义务证明其自身服务质量的好坏。目前单个业主与物业公司可以签订合同的做法,甚至造成某些物业公司不与业主签订合同,就可以径自向法院主张业主交费用,而且被诉业主对服务好坏、费用标准也无法进行抗辩。
    根据笔者以上系列观点,业主勿需单独与物业公司签订合同,也勿需直接向物业公司交纳费用。
    业主与物业公司之间的关系,完全可以在业主购房屋时签订的《业主公约》中明确:业主委员会代为与物业公司签约,业主向业主委员会交纳费用,业委会用此款项合理支付物业费用。
    如此类似成立股份公司,股东应当向公司入股一样。业主入住小区,应当按照《业主公约》交纳物业费用。至于社区这个“公司”的具体业务(与物业公司签订合同,支付费用),则由“公司”代表(业主委员会)统一办理了。
    此时如果有业主不向业主委员会交纳费用怎么办?
    作为业主,必须明确自己的权利义务,成为这个小区的业主,就是这个区分建筑物的所有人之一,即社区的共有人。共有人的权利义务也是对等的,即有享受公共服务的权利,也有支付物业费用的义务。如果业主仍然不交纳费用,根据《业主公约》,即是侵犯其他已经交纳物业费用的所有业主的权利的一种侵权行为。那么业主委员会有权利向不交纳物业费用的业主进行起诉,要求按照《业主公约》的约定,支付物业费用。
    由此一来,业主委员会即能正常管理社区公共财产,也能监督物业公司提供服务好坏,还能对社区中不履行义务的业主进行管理。因此,需要业主委员会本身行使权利要合法,并能得到全体业主信任。
    新观点五:尽快制定《业主委员会组织法》,才能让业主委员会能够合法的实现社区管理和经营
    社区是区分建筑物,也是人、财、物的集合体。客观而言,类似国家。每个业主均享有合法权益,业主大会是全体业主的合法代表,业主委员会是业主大会的执行机关。出于各自利益的追求,在开发商和物业的阻挠不配合下,诸多社区成立业委会本身已经极其艰难,但是在这凤毛麟角的业委会现实工作中,要想处理好全体利益和个体利益之间的关系,并非易事。
    目前《物权法》虽然规定了业主可以成立业主大会,业主大会的表决事项,也规定了业主大会可以选举产生议事机构—业主委员会。但业主大会如何召集、业主委员会如何开会、如何表决、如何选举都没有具体规定,这可能会让业主的成员权处于一种没有程序正义保护的境地。现实中,有些业主大会根本无法发挥作用,与业主大会、业主委员会的选举、工作尚无严格的程序法保护有密切关系。
    业委会和业主小群体或个体之间的纠纷和冲突,成为社区内新的问题,质疑业委会本身合法性的、质疑业委会决策合法性的、质疑业委会成员的呼声一浪高过一浪,不仅给本社区的业主生活造成不良影响,还严重影响了其他社区业主们成立业委会的积极性。
    如同公司有《公司法》进行规范一样,业主委员会管理社区,同样应当有一部《业主委员会组织法》出台进行指导。
    现实中最大的难题是业主委员会本身的成立。这也是社区存在结构性矛盾的最主要的原因,那么如何解决成立业主委员会难的问题?笔者认为,中国目前国情下,开发商在承建社区的同时,尚有部分社会责任的承担,具体体现在社区硬件设置上。例如社区内幼儿园、学校、医院的建设的等。据此笔者提议再增加一项重要的义务:成立临时业主委员会。
    新观点六:开发商应当于销售时成立临时业主委员会,如果不成立,开发商应当承担正式成立业主委员会之前的物  业费用
    社区业主委员会为什么难以成立?
    社区业主委员会难以成立的主要原因有以下三点:
    第一:从目前现状看,阻碍业主大会成立的最大力量是开发商和前期物业服务公司。在社区中,只有开发商的全力配合,比如提供社区的全部材料,提供所有业主的名单,成立业主大会才会很快,但前期物业服务公司通常为了自己在社区中的利益,往往以不作为或者具体的破坏行为,来阻止业主大会的成立。在此情况下,只有开发商才能有冲破物业阻力的可能和实力。因为他有全部的相关信息和资料。在对社区的知情权上与物业公司是真正的平等的关系。
    第二:开发商作为小区的建设者,是制定《前期业主临时公约》的人,是选聘前期物业公司并与之签订《前期物业合同》的人。因此,如果前期物业服务不好,开发商是有责任的。同时开发商作为销售者,掌握所有业主的信息,对于组织成立业主委员会,是成本最低的人。从公司的角度上看社区,开发商是这个社区公司的发起人,也是最初的唯一股东,公司发起人召开首次股东大会是法定义务。那么开发商作为“社区公司”的发起人,也应当是有义务。从这几点来看,开发商是发起成立业主委员会的重要因素。现在社区内业主委员会成立的颇少,也可侧面反应开发商的态度。
    第三:由于小区办的机构设置有问题,只有权利没有义务,因此,其对成立小区业主委员会的备案制度,实际上也就变成了审核制度。这客观上,也让许多业主通过层层阻力成立起来的业主委员会至今无法备案。一些小区办甚至完全站在开发商的角度上说话,为业主委员会成立人为的增加困难。客观上也是成立业主委员会困难的原因。
    因此,笔者认为,应当把开发商召开首次业主委员会的义务进行强调,并设置制度,例如:确定开发商在进行销售前,应当成立临时委员会,由开发商代表、居委会代表组成,负责小区公共事务的管理;在可以正式选举业主委员会的情况下,临时业主委员会转为正式业主委员会。如果不成立的,那么前期物业费用由开发商来承担。
    临时业主委员会之后,应当按照《业主委员会组织法》规定,在法律规定的情况下,召开业主大会。
    新观点七:首届业主大会由开发商召集,实现顺利过度
    全国社区业主委员会成立率不到10%。这是个严峻的现实。前期物业服务公司与业主的矛盾,大多是服务不到位、但是又因为没有业委会的存在,导致面对一个完全不合格的物业公司,业主们无法与其解除合约。自然的,仰仗着得天独厚的优势,素质较差的物业服务公司,也就当起了大爷,单纯的采取粗暴简单的诉讼方式,解决业主与物业之间的矛盾。于是,在物业公司内部出现这样一种说法:你说我服务的不好,可是只要我一起诉,你还得按照合同约定支付物业费。
    业主们并不是不想成立业委会。可是现实中,业委会的成立,需要诸多前期准备,必须经过业主大会的通过。单是要给全小区内业主发放一份通知,就要耗费发起者大量的时间和精力。通知后,还要确认那些人具有业主身份,保证筹备会议的合法性和有效性等,一系列专业法律方面的程序,对于业主而言,难于上青天。
    由于切实关系到自身是否可以独霸社区,多数物业公司在业主成立业委会的问题上是横加阻拦,不干涉的就已经是做的不错的了。业委会成立初期,业主们只能采取守株待兔的本办法,挨家挨户的登门。忙碌的现实生活中,现实压力下,有几人能坚持下来?日子一久,大家自然也就散了。
    如前面所述,开发商类似是整个社区“公司”的发起人,如果开发商在社区大部分已经入驻或者第一期业主已经入驻两年以上,但开发商却迟迟不肯组织召开业主大会,这类似发起股东把大家组织起来了,但却不肯去工商机关登记注册成立公司,或者说是注册了公司后,却不肯把公章和财务权利交纳公司,这当然是侵犯其他业主权益的一种行为。
    因为,在社区中,唯有开发商才能掌握所有业主的信息,也只有开发商能够代表全体社区与物业公司签订《前期物业合同》,这种情况下,如果不对开发商的权利予以制约,那么等于侵犯其他小业主“股东”的合法权益。
    所以,国家主管部门应当规定,强制开发商召集首次业主大会,这是开发商的法定义务;即开发商在销售楼盘的时候,除了交付合格楼盘以外,还要有合同后义务,即选聘前期物业公司,成立临时业主委员会,召开首次业主大会。只有要这样,社区的业主权益才能够实现较好的保护。
    新观点八:经营社区才能够造就和谐社会,这是区分建筑物的一大特点
    建筑物区分所有,其实是全体业主在小区内,拥有自己的专有房屋及与全体业主共同拥有社区公共财产。目前大部分业主没有认识到,小区里面还有那么多属于大家全体所有的财产,自然也就谈不上经营。
    但一旦所有小区的业主都发现,原来小区中有那么多的公共财产,业主们将如何处理?
    这是每位购房业主的利益,如果把社区公共财产经营的好,小区业主将会有更多的利益。因此,必须学会经营社区。
    那么怎么经营社区?笔者认为,社区公司化是一条有益的途径!
    社区结构公司化;即理顺业主大会(股东大会)、业主委员会(董事会)、物业公司(经理)、业主公约(公司章程)这样一个机制;股东、董事、经理人各司其职,责、权、利必须分明;股东之间按公约办事;业主与物业公司按合同办事;物业费用其实是业主(股东)为了“社区公司”的日常运转投入的成本。物业公司作为经理人应当向“董事会”进行汇报,每位股东有知情权,并通过业主大会实现社区公共事物的管理。
    当然,这只是经营社区的一种方式,并非都要统一模式的公司化。实践中有许多小区已经找出一个适合自己的路,不论哪条路,只要使得业主认识到小区里,存在大量的社区公共财产是属于全体小区业主所有,通过合法的程序,体现社区内民意,使得业主实现社区内的民主,把资产有效管理使所有业主受益。我想经营社区的目的就实现了。
 
 
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