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博主公告
    毕文强律师,毕业于西北政法学院,先后通过全国律师资格考试和国家司法资格考试,曾任某院法官,现任北京市盛廷律师事务所管委会主任,合伙人,社区房产业务部首席律师。致力于社区、物业服务、房地产开发及融资等问题的法律研究。
     毕文强律师为中国第一例以公民名义提交的立法议案之撰稿人,接受中央电视台经济频道、中央教育频道、《中国房地产报》、《新京报》、《华夏时报》、《北京晨报》、《中国消费者报》、《法律与生活周刊》、《中国新闻周刊》、《南方人物周刊》等各界媒体采访,对社会热点案件进行专业、独到的法律点评。
     毕文强律师具有丰富的诉讼经验,承办各类房产案件数百起,多数案情复杂,影响重大,并就案件承办先后接受中央电视台《新闻30分》、《今日说法》、《经济信息联播》等节目的专门访问。
     毕律师关注社区和谐的构建,与清华大学社会学系共同就小产权房,专用维修基金,社区公共部位,物权法的颁布对社区的影响等问题进行研讨和探索。并在《业主导报》开辟专栏“盛廷说话”,就广大业主关心的房产问题做出法律分析和解答,并应众多小区业委会邀请,开办讲座。
    毕文强律师致力于房地产法律服务的专业化,团队化。自2005年起,毕律师组建第一支房地产专业团队,发展至今,已有拆迁,社区,物业,不动产融资等专业团队,为打造盛廷品牌奠定了坚实的基础。团队成员分工合作,致力于房屋买卖、土地纠纷、社区物业纠纷等房地产各环节的法律实务,凸显出团队作战的巨大优势。
     毕文强律师的执业信条:诚信敬业,勤勉尽责。
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由小产权房屋引发的思考 (2007/7/31 20:53:58) [发送到微博]
由小产权房屋引发的思考
          —“社会问题法律化”还是“社会问题政治化”
 
2007年7月23日《经济观察报》评论版发表了秋风先生的一篇文章,题名叫《小产权和“善意的疏忽”》;笔者看过后,有些想法,如鲠在喉,不吐不快。为了更好的说明笔者的观点,本文将引用一些秋风先生的文章内容。
秋风先生这篇文章是因其在电视台录制小产权的话题引发的;认为“用‘违法‘一词来形容农民建造的房屋的小产权,或许过于轻率了”,由此提出几个观点:
首先法律需要正当,“目前禁止农民充分地行使对乡村集体土地所有权的一整套法律、法规、政策体系、不合乎立法原则”,进而得出不合乎立法原则的法律,越是严格执行,越会损害个人、企业及公共利益。同时,也得出了中国的学院法学界完全被实证主义精神所控制,从而有可能对正义和法律造成严重损害的结论。
其次,秋风先生提出:“财产权优于法律,”即“不是法律创设了财产权,相反,正当的法律只是承认既有的财产权关系”。
再次,秋风先生提出了法律的政治维度的命题,认为“把小产权房这一制度放到中国改革模式的大框架中去思考,恐怕就会在法律的判断标准之外,多一个政治的维度,也就不会过于轻率的断言小产权房是违法的。”并坚定的认为,“高层默许民众具有私自改变不合理规则的权利”,而且,这是“政府与民众之间的一份隐含的游戏规则,据此,民众享有在法律之外、依据法律之上的原则,进行规则、制度创新的自由和权利。”
最后,秋风先生的结论是:这个时候,以违反法律的名义查禁小产权房,政治上是反动的,学理上是愚蠢的。
关于小产权房屋的法律归属
既然引发这些争论的是小产权房,那么我们还要从小产权房屋的法律归属说起,在讨论小产权房之前,我们有必要了解一下商品房制度。
我们国家的住房制度最初采取的是公有住房租用制度,随着社会主义市场经济的逐步建立,住房制度也开始了公房改革,进而实行了房屋商品化的改革,1994年7月5日,《中华人民共和国城市房地产管理法》出台,正式确立了商品房开发的制度,明确了房地产开发是指在依据《管理法》取得国有土地使用权的土地上进行基础建设、房屋建设的规定,并进一步确认了房屋交易中买卖、抵押和租赁形式的合法性。同时,《管理法》明确规定了房地产开发企业设立的条件,确立了商品房预售的制度,即房屋的销售必须取得国家相关主管部门的批准,换句话讲,房地产开发企业必须经过国家批准登记后,才能在国有土地上进行房屋开发。而我们讨论的小产权房屋恰恰严重违背了《管理法》的规定,这种开发和建设,是在农村集体土地还没有依法征归国有的前提上进行的。
首先,小产权房屋不是农民私人建设的房屋,而是一些开发企业或当地镇政府,在农村集体土地上建设的用以买卖的房屋。如果要讨论小产权,我们首先要搞清楚,是谁建设的问题。如果是当地农民,这需要另当别论,因为这确实涉及到作为农村集体成员,能否改变土地用途的问题,这就需要重新审视《中华人民共和国宪法》了。但目前大家讨论的,是开发商或者当地镇政府,在农村集体土地上组织开发的用以销售的小产权房。
其次,小产权房屋开发出售的受益者并不是当地的农民个体,而是私自进行开发建设的不法开发商和当地镇政府。对开发商来讲,在没有经过征归国有的集体土地上,利用希缺的土地资源进行开发,开发成本中最大的项目---土地的获取成本等于是零,其只需要承担建设成本,然后取得暴利。
那么农民怎么办?农民则失去了其赖以生存的土地,即用以居住的宅基地和用以生存的农耕地。许多农民可能只获得了与土地价值不等价的补偿或是一套房屋,等这部分固定的补偿用尽以后,农民的生存、养老则成为了社会问题!一旦大量失地农民的社会保障出现问题,首当其冲的社会稳定因素、农民的天然权利与购房者的财产权利两难选择,无疑将会给政府的执政带来严峻的挑战!
作为一名律师,在一次涉及到商品房买卖合同案件时,与一位基层法官就房屋买卖合同的效力进行了探讨,法官的思路非常明确,签订的房屋买卖合同,如果房屋本身没有产权证(主要指二手房),那么房屋合同是无效的。法官进一步说明,虽然目前存在大量的小产权房屋买卖,不出纠纷,法院不予以干涉,一旦出现纠纷,就会出现房屋合同无效的判决。换句话讲,小产权房的购买者是没有法律保障的。
我们都知道,房屋作为不动产,所谓买卖主要是产权的买卖,小产权的房屋,国家没有颁发过产权证明,那么牵涉小产权的买卖就无法得到法律保障,这对于买卖双方来讲,都是一种灾难!国家之所以规范房屋开发行为,就是因为土地的希缺与不可再生,同时在房屋功能方面给消费者提供保障。开发商在取得国有土地时,需要向国家交纳大笔的土地出让金,这部分资金中有一大部分是国家用以补助土地被征归国有的集体土地成员的。而这一切,在小产权房屋的开发中,是根本没有的。由于没有产权证,开发商在进行销售的时候,甚至不需要向政府交纳税费,造成了国家巨大的税务漏洞。因此,在目前的状态下,农村集体用地的商业最大化,受益的绝对不是农村的集体成员—农民!
 
关于财产权优先于法律的伪命题
法律是用来保护公民的合法权益、规范公民的社会行为的依据。时至今日,已经不存在“仅仅因为该人依据某种被人们公认为公正、合理的方式确认拥有该东西”的可能性,尤其在土地这一财产权属问题上更是如此。一切的行为都应当按照法律或自然规律所赋予的权益来行使,“农民可以依据自己的所有权设立诸多交易形态”,也恰恰是在法律的前题和基础上延生的。
“财产权优先于法律本身”的理想是好的,可以说,其观点本身散发着自然法学派的迷人光芒,但在实践中,却有可能让农民的权益受到极大的损害。在没有解决农民的土地如何真正行使所有权的情况下,奢谈创造,也只能是最先享有权利的村主任、镇政府、开发商的“创造”了。佛家讲,善之花可以结恶之果,诚如斯言!
现实情况中,在许多场合,农民是无法行使自己的土地所有权的,对于宅基地,农民一旦卖出,则无法再次取得;至于农村耕地,它属于全体集体成员,在没有建立成熟的集体决策机制之前,农村耕地的命运实际上只掌握在少数人手中。
同样,当农民失去自己的房屋和土地后,随着房屋和土地的升值,往往会在几年后甚至是十几年后,再去反追责任,由于法律无法确认原始合同的有效性,购房者往往被迫搬出,导致纠纷累累的恶性循环,卖房者和购房者双方的合法权利从何谈起!
法律是解决实际问题的规范,当出现问题时,我们因为所谓的“公正、正义”而抛弃法律,可能会带来更多的社会问题。如果我们认可了小产权房屋买卖的有效性,不光牵涉切身利益的农民个体的权益无法保障,购房者的权益也无法得到保障,那么,受益者恐怕只能是非法开发取得暴利的开发商和某些政府官员了。
面对由于不严格遵守法律而故意造成的实际纠纷,谈论法律应当是什么,已经没有意义。我认为,在立法层面上,我们可以讨论法律应当是什么,包括农民能否开发自己的土地;但在司法层面上,只能够依据现有的法律规定,明确双方当事人的权利义务。实证主义的基础,来源于尊重现实。
 
关于社会问题法律化,而不是政治化
面临现实的社会纠纷,通过法律予以解决,是社会成本最低的方案;如果一意通过政治化的方式解决,必然会导致更多的纠纷;有法不依,后果严重!
现今社会状态里所谓的“高层默许”,只会带来纠纷,打击公民通过法律途径解决问题信心,而寄希望于上访等方式,这与法治社会是根本相离的。
实现社会问题法律化,应该尽量引导社会将纠纷纳入法律层面,引导民众在出现纠纷后通过司法途径解决问题,当然,法律也有局限性,也只能通过立法来解决新出现的问题。总之,法律是最稳定的规则,确立法律作为解决社会问题的最终机制,是法治的必然归宿。在这个过程中,以小产权为例,现有的司法禁止在农村用地上进行开发建设,是为了保障农民的土地不被随意侵犯。而在现有的法律框架下,农民可以通过合法的途径来实现土地的最大商业化,这是法律没有禁止的。退一步讲,如果农村集体成员真的需要突破现有框架实现利益,也需要通过立法的方式予以解决。
作为一个法律人,笔者曾见证过包括目前频繁发生的社区物业纠纷在内的许多纠纷,事实证明,只有把这些纠纷放在法律框架内解决,才能够理清头绪,道理很简单,因为社区的业主体系是建立在私有财产上的。仍然有些国家部门希望通过加强居委会的功能来解决纠纷,这只能是缘木求鱼了。最近,国土资源部的领导就农村用地根据法律只有四种使用方式的问题,作了表态,足以证明,国家认识到了运用法律并遵守法律规范的重要性。
笔者无意与秋风先生争论小产权违法的问题,但作为一名律师,笔者坚信法律从不“善意疏忽”。
法律不是君主的奴婢,不是官员的工具,更不是大众的情人;法律是社会的最终规则,是国家的基石,是每一位现代公民的命运之神。
 
 
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