温馨提示
确定要将该版块隐藏吗?你可以在“栏目设置”中将其恢复。
温馨提示
添加关注成功!
你可以去个人中心查看你关注的人与关注你的人
 
温馨提示
确定要移除此人吗?移除后,此人将不在你的列表中显示,也不能接收你的动态。
 
温馨提示
是否要取消关注?
 

请输入登录信息  

博主
姓名:金鹰
单位:浙江东鹰律师事务所
职位:首席合伙人
访问人数:2258014
博客等级:
搜房网币:2990
正文
【金鹰法眼】论承包人索赔预期可得利益的条件 (2018/1/5 14:26:05) [发送到微博]
 论承包人索赔预期可得利益的条件和预期可得利益的确定

 

                 浙江东鹰律师事务所  迟晓夏

 

【摘要】:《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”在建设工程施工领域的审判实践中,承包人提出的索赔请求中往往依据上述规定也包括预期可得利益损失,但目前各地法院对于预期可得利益是否支持及如何确定均有不同观点。本文拟结合上述规定及审判实践,对承包人主张预期可得利益的条件以及预期可得利益如何确定进行讨论。

 

【关键词】:建设工程 索赔 预期可得利益

 

一、预期可得利益的概念

《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”

从上述规定可以看出,预期可得利益实际是一种间接损失,是指如合同按约定履行后受害人应当得到的经济利益,又称为“履行利益”或“期待利益”,对可得利益的赔偿是为了使当事人达到合同履行后所应达到的状态。[2]

二、承包人主张预期可得利益的条件

在建设工程施工领域,对于施工合同因一方违约而解除时另一方可主张的权利,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称是施工合同司法解释)第十条有规定:“建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的,参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的,违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”

由于施工合同司法解释并未对工程施工领域的预期可得利益进行特别规定,故在建设工程施工合同纠纷中,承包人主张预期可得利益时,均应按照《合同法》的规定进行。按照《合同法》第一百一十三条的规定,承包人主张预期可得利益一般需满足如下条件:

第一,施工合同解除的原因在于发包人。按照施工合同司法解释的上述规定,因一方违约导致合同解除的,违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。承包人主张的预期可得利益损失实际上是一种间接损失,包含在全部损失之中,按照合同解除由违约方赔偿另一方损失的原则,承包人向发包人主张预期可得利益的前提是合同解除原因在于发包人。

第二,承包人主张预期可得利益损失范围限于预期利润的损失。工程造价包括人工费、材料费、机械费、措施费、管理费、风险费、利润。但只有利润才是期待利益,故承包人可得利益损失一般仅指预期利润的损失。

第三,承包人可得利益损失应该是可预见性的。“《合同法》第一百一十三条确立了预期利益损失赔偿的可预见性规则,该规则有以下三个要件:(1)预见的主体为违约人,而不是受约人;(2)预见的时间为订立合同之时,而不是违约之时;(3)预见的内容为违约后可能发生的损失种类和损失的大小。该规则应用于承包人预期可得利益索赔,承包人可以索赔的预期可得利益是发包人在签订合同时可以预见的承包人利润。”[3]

第四,除上述条件之外,审判实践中,多数法院认为,《合同法》第一百一十三条规定的预期可得利益损失,是针对有效合同违约赔偿而言,如案涉的《建设工程施工合同》本身无效,则不存在预期可得利益损失的请求权基础,故对于合同无效时,一方主张预期可得利益损失不予支持。笔者同意这个观点,考虑到实际情况中,建设工程施工领域产生的无效合同多数系因违反法律、行政法规的强制性规定而无效,此种情况下如果允许一方可主张预期可得利益损失,有变相支持无效合同产生的违法所得之嫌。

三、审判实践中承包人主张预期可得利益的确定方式

如前所述,由于施工合同司法解释对承包人主张预期可得利益的方式及金额如何确定没有明确规定,而《合同法》一百一十三条规定的又比较笼统,实践中在这个问题上产生的判决结果均不统一。主要有以下几种裁判方式和处理思路:

(一)按照合同约定费用定额中的利润率作为预期可得利益损失的计算依据

这种确定方式建立在施工合同中以及承包人的报价中可以明确看出承包人的利润率。

在合肥工程建设承包有限责任公司与安徽省业辉置业投资有限公司建设工程施工合同纠纷案中[4],法院认为“本案双方当事人共签订了20栋楼的建设工程施工合同,在施工过程中,业辉公司以合肥工程承包公司工期违约为由,解除了其中5栋楼的工程,合肥工程承包公司诉求业辉公司单方解约造成的202.95万元损失。本院认为,依据《建设工程施工合同》通用条款第44.6条规定“合同解除后……发包人应为承包人撤出提供必要条件,支付以上所发生的费用,并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同,不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用,由发包人承担,因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外,有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失”,即解除合同造成的损失既包括实际发生的损失,还应包括预期可得利益损失,合肥工程承包公司对实际发生的损失并未举证,预期可得利益损失依据《中华人民共和国合同法》第一百三十一条之规定,“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”,即预期可得利益损失应是违约方在订立合同时的预见,本案合同签订价为8000万元,土建以三类取费,利润率为6% ,钢结构四类取费,利润率为3.5% ,以土建和钢结构比例为60% 和40% ,5栋楼的预期可得利益损失为100万元〔(400?span lang="EN-US">60% ?span lang="EN-US">0.06+400?span lang="EN-US">40% ?span lang="EN-US">0.035)?span lang="EN-US">5〕,该损失应由业辉公司赔偿。”

(二)以建筑行业平均产值利润率为计算预期可得利益损失的依据

与前述第(一)种方式不同,这种确定方式,主要建立在无法在施工合同中以及承包人的报价中直接看出承包人的利润率时,法院笼统的按照建筑行业平均利润率来计算预期可得利益,与第(一)种方式的原理相似,均是试图以承包人的利润率为基础。

在新余福燊实业有限公司诉江西省第五建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷案中[5],一审法院认为“新余福燊公司与江西五建公司签订合同时,应当预见到合同履行后江西五建公司可以获得一定的建筑业产值利润,因此,江西五建公司主张新余福燊公司违约后应赔偿预期可得利益损失的诉讼请求,依法有据。江西五建公司应当获得的预期可得利益可参照《建设工程施工合同》签订前三年建筑行业平均产值利润率,并结合该合同的履行情况综合考量予以确定。2008-2010年我国建筑行业产值利润率统计为3.55%3.54%3.55%,同时,《建设工程施工合同》签订后并未开始履行,江西五建公司未为四眼井项目的建设施工进场做相关准备工作。因此,为平衡双方利益,对江西五建公司预期可得利益损失酌情认定为3675000元(245000000元?span lang="EN-US">1.5%)。”

在该案中,一审法院对于预期可得利益的计算即是参考了同一时段建筑业行业平均产值的利润率,并结合案件实际情况,对于承包人江西五建主张的逾期可得利益进行确认。但值得注意的是,本案进入二审阶段后,二审法院推翻的一审法院对于这个问题的判决,二审法院认为“新余福燊公司不应向江西五建公司赔偿预期可得利益损失,理由是:第一、前文已述,江西五建公司与新余福燊公司于2011510日订立的《建设工程施工合同》因未经过法定招投标程序,违反了法律、行政法规的效力性强制性规定,应当认定无效,故江西五建公司请求新余福燊公司向其赔偿该份合同履行后的预期可得利益损失,于法无据。第二、在江西五建公司没有举证证明其为履行《建设工程施工合同》开展了准备、安排工作,产生了相应的费用,造成了一定的损失的情况下,原审法院仅以《中国统计年鉴》发布的2008年至20103年间的建筑行业平均产值利润率为依据,酌情认定预期可得利益为367500元(245000000?span lang="EN-US">1.5%=367500)不当。众所周知,建筑市场有许多不确定性,存在不可预估的风险。作为建筑企业必须要做好成本控制和质量管理,实施切实履行合同的行为,才有获利的可能性,否则还有可能导致亏损。江西五建公司仅凭签订的《建设工程施工合同》不能确定一定能产生利润。原审判决根据尚未确定履行时间的施工合同计算利润损失,缺乏事实和法律依据。第三、原审法院计算预期可得利益是以《建设工程施工合同》中约定的合同价款2.45亿元为基数,但因在订立该份合同时双方既未提供施工图纸也未对工程内容进行明确约定,合同价款约定为2.45亿元,仅是双方为订约而拟定的一个数据,并无事实基础,不具客观性、科学性。原审法院以本不具有客观性的合同价款为基数进行推算,酌情认定预期可得利益没有事实依据。”

笔者认为,二审法院的第二个理由值得商榷。建筑市场确实存在众多不确定性以及不可预估的风险,但上述情况均是在合同正常履行中产生的结果,且无论盈利还是亏损,均是承包人一方自身原因而导致。而预期可得利益损失的前提是合同因一方违约而解除,其中的两个关键点在于:一,合同并没有正常履行至结束;二,没有正常履行完毕的原因在于一方违约。预期可得利益损失正是针对这种非正常情况下对非违约方的救济,与市场风险及假设的合同正常履行时非违约方因自身原因导致的亏损无关。

(三)通过委托司法鉴定的方式确定预期可得利益损失

在合肥市昂鑫房地产开发有限公司与浙江建安实业集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷案中[6],一审原告建安实业公司向一审法院提交申请,要求对案涉8#9#楼建设工程施工合同正常履行后的可得利益进行鉴定。该院委托安徽中信工程咨询有限责任公司(简称中信工程咨询公司)对案涉合同履行后施工方的可得利益进行了鉴定。中信工程咨询公司20091012日出具了《关于“上海城市公寓”8#9#楼合同履行后预期可得利益的鉴定报告》(简称《鉴定报告》),载明:1、此次鉴定涉及的相关工程资料均由一审法院提供。2、此次鉴定得出的预期可得利益,是建立在许多假设的前提条件下的,如项目班子运作有序、高效,现场管理科学合理,施工组织管理完善,组织与采购正常,市场主要材料价格变化平稳,无安全、质量事故,工期合理,施工管理费控制得当,工程变更签证手续完备及时,工程结算科学合理,等等;同时,该预期可得利益也是建立在鉴定人认为案涉合同价1750万元对应的仅是部分工程这一判断基础之上的。综上,在充分满足上述假设条件的前提下,若履行合同,施工方预期可得利益为1466300元。一审法院采纳鉴定机构的鉴定意见。

在本案中,需要特别注意的是,虽然一审法院采纳了鉴定意见,但是正如鉴定报告中所述,“此次鉴定得出的预期可得利益,是建立在许多假设的前提条件下的”,说明在建设工程施工合同领域中,由于预期可得利益的难以确定,即便是通过鉴定方式也存在很多不确定因素。虽然本案二审时,二审法院又推翻了一审法院的上述判决,但二审法院的主要理由是一审鉴定机构的鉴定依据不足。说明通过鉴定方式确定预期可得利益虽然存在众多不确定因素,但在条件具备的情况下,也是可行的方案之一。

(四)以发包人招标时的合理最低参考价与承包人中标价的差额作为承包人的预期利润即预期可得利益损失

还是参考第(二)点中所引用的合肥市昂鑫房地产开发有限公司与浙江建安实业集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷案,二审法院在否决一审判决及司法鉴定意见后,并未重新委托鉴定,而是采用了另外一种计算方法,二审法院认为,“建安实业公司投标时的预算价21217694元表明,该公司以1750万元承建案涉“上海城市公寓”8#9#楼工程存在大幅让利的情况,而昂鑫房产公司就案涉工程设定的合理最低价参考值17059954元则表明该公司认为承包方报价中高于该最低成本价的部分即为利润,故昂鑫房产公司在与建安实业公司签订合同时对建安实业公司通过承建案涉工程可获得440046元(17500000元-17059954元)利润是预知的,据此,判令昂鑫房产公司赔偿建安实业公司预期可得利益损失440046元事实和法律依据更为充分。”

鉴于建筑行业的特殊性,并不是所有的施工项目都能在报价中体现出利润,甚至很多项目,在预算及报价中存在大幅让利,故如果仅从合同及报价字面上来看,不仅看不出利润,反而如果项目正常完工,承包人会面临“亏损”,因此,与前述第(一)和第(二)种确定方式不同,本文的第(三)和第(四)种利润计算方式均属于法院另辟途径来确定预期可得利益。

综上所述,当建设工程施工合同因发包人违约而导致合同解除时,承包人可以按照《合同法》一百一十三条的规定,向发包人索赔预期可得利益损失;预期可得利益必须是签订合同时发包人能够预见到的承包人在合同正常履行时能够获得的利润;由于建筑行业的复杂性,预期可得利益的确定在司法实践中存在各种方式不一的途径,且因为计算方式的不同,金额也有较大差别,对承包人主张预期可得利益造成一定难度和无法把握的风险。因此,建议承包人在合同签订过程中即明确向发包人申报利润,如无法实现,则应尽量在工程履行过程中及时做好材料收集、签证索赔等手续,为将来可能主张预期可得利益做好充分准备。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

参考文献

1、李永军,《合同法》(第二版),法律出版社,20057

2、汪金敏、朱月英著:《工程索赔100招》,中国建筑工业出版社200912月第一版

3、北大法宝司法案例 http://www.pkulaw.cn/cluster_call_form.aspx?menu_item=case&EncodingName=&key_word=

 



[1]迟晓夏,女,浙江东鹰律师事务所专职律师,从事建筑房地产相关法律业务。

[2]李永军著:《合同法》(第二版),法律出版社,20057月,第723页。

[3]汪金敏、朱月英著:《工程索赔100招》,中国建筑工业出版社200912月第一版,第355页。

[4]案例来源于北大法宝(2015)亳民一初字第00018号《合肥工程建设承包有限责任公司诉安徽省业辉置业投资有限公司建设工程施工合同纠纷案》,【法宝引证码】CLI.C.6317306

[5]案例来源于北大法宝(2015)赣民一终字第25号《新余福燊实业有限公司诉江西省第五建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷案》,【法宝引证码】CLI.C.16140565

[6]案例来源于北大法宝(2010)皖民四终字第00080号《合肥市昂鑫房地产开发有限公司与浙江建安实业集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案》,【法宝引证码】CLI.C.463862




阅读 (1816) | 评论 (1) | 转载 | 收藏 | 举报/意见
文章评论:
  请您登录后再发表评论
发表评论
昵称
内容
 分享到微博 
搜房网用户可以先登录再评论

对不起,您的账号尚未进行真实身份信息注册,评论不能同步到微博!

Copyright © 北京拓世宏业科技发展有限公司 Beijing Tuo Shi Hong Ye Science&Technology Development Co.,Ltd 版权所有